Tegenstrijdig belang en de uitkering van dividend houdt de gemoederen nog steeds bezig

De vraag of tegenstrijdig belang een rol kan spelen bij de goedkeuring van de statutair bestuurder van de dividenduitkering door een besloten of naamloze vennootschap, houdt de gemoederen nog steeds bezig, zo blijkt uit een artikel op de site accountant.nl van 2 september jl. Op dit weblog is aandacht besteed aan dit onderwerp, onder meer door melding van het artikel van Wessel Bosse (eerste bericht, tweede bericht).

Op 2 september 2014 is er op de site van accountant.nl ook een artikel over dit onderwerp verschenen. De redactie van accountant.nl schrijft:

Vraag…
Kan de tegenstrijdigbelangregeling een probleem opleveren wanneer een dga dividend wil uitkeren?

Antwoord…
In artikel 239 lid 6 van BW2 is opgenomen dat een bestuurder die een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap, niet deelneemt aan de beraadslagingen of besluitvorming. Wanneer hierdoor geen besluit kan worden genomen (bijvoorbeeld bij één bestuurder die tevens aandeelhouder is), neemt de raad van commissarissen het besluit. Bij het ontbreken van een raad van commissarissen, neemt de algemene vergadering het besluit, tenzij de statuten anders bepalen.

Wanneer een dga in zijn rol van enig bestuurder een uitkeringstoets doet volgens artikel 2:216 lid 2 BW en goedkeuring verleent aan de dividenduitkering, is sprake van een tegenstrijdig belang. De consequentie hiervan is dat een dergelijk goedkeuringsbesluit vernietigbaar is (artikel 2:15 lid 1 BW) en kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid.

Dit betekent dat de raad van commissarissen het bestuursbesluit tot goedkeuring van de dividenduitkering neemt en bij het ontbreken van een raad van commissarissen de algemene vergadering. Gevolg hiervan is dat bij eenpersoonsvennootschappen voor ieder goedkeuringsbesluit een schriftelijk aandeelhoudersbesluit is vereist. Consequentie hiervan is dat de algemene vergadering zowel het besluit tot vaststelling van het dividend neemt als het besluit tot goedkeuring.

Een structurele ‘oplossing’ is om de statuten zodanig aan te passen dat het bestuur bevoegd blijft te besluiten, ook als de enige bestuurder een tegenstrijdig belang heeft. Dit wordt ook wel aangeduid als ‘het wegschrijven van het tegenstrijdig belang in de statuten’ (artikel 2:239 lid 6 BW). ‘Wegschrijven’ is overigens alleen mogelijk bij het ontbreken van een raad van commissarissen. Naast het tegenstrijdig belang kunnen er, door de wijzigingen in BW2 (flex bv, Wet bestuur en toezicht), meer redenen zijn om de statuten van een besloten vennootschap nog eens tegen het licht te houden.

Mijn commentaar

De hier beschreven analyse is wat mij betreft te simpel. Ten eerste zie ik niet in waarom een bestuurder per definitie een tegenstrijdig belang zou hebben. In de tweede plaats past goedkeuring van de dividenduitkering door een ander dan de aangewezen instantie (“het bestuur”) niet in het systeem van artikel 216 lid 2 BW2, zodat de goedkeuring door de raad van commissarissen respectievelijk de algemene vergadering onverbindend is. In dat verband attendeer ik op de tekst van het tegenstrijdig belang artikel, dat voor zover van belang als volgt luidt:

Artikel 239
1. Behoudens beperkingen volgens de statuten is het bestuur belast met het besturen van de vennootschap.
(…)
5. Bij de vervulling van hun taak richten de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
6. Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 5. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.

Uit lid 6 blijkt dat de bepaling relevant is als besluitvorming plaats vindt inzake een bestuurshandeling als bedoeld in lid 1, waarbij de bestuurder lid 2 in acht moet nemen. De verplichting van de directie op grond van artikel 216 lid 2 BW2 is geen bestuurshandeling, zoals in lid 1 bedoeld, maar betreft uitvoering van een wettelijke taak, die aan het bestuur is opgelegd en waaraan de wet in lid 3 van artikel 216 consequenties verbindt.

Als artikel 239 lid 6 van toepassing zou zijn op de goedkeuring van een dividenduitkering, zou dit de vreemde consequentie hebben dat een ander orgaan (raad van commissarissen, algemene vergadering) een besluit zou gaan nemen relevant voor de aansprakelijkheid van leden van het bestuur. Nog vreemder is het dat de algemene vergadering – als er geen raad van commissarissen is – het eigen dividendbesluit moet goedkeuren…

Ik meen daarom dat lid 2 van artikel 261 BW [*] van overeenkomstige toepassing is op goedkeuring door het bestuur van besluiten van de algemene vergadering.

Als het advies van de redactie van accountant.nl wordt opgevolgd, meen ik dat dit tot gevolg heeft dat het besluit tot uitkering van dividend nietig is, omdat de wettelijk vereiste goedkeuring van het bestuur ontbreekt.

Kortom: bij toepassing van artikel 239 bij uitkering van dividend lopen betrokkenen risico, zo lang de wetgever of de rechter geen einde aan de discussie hebben gemaakt.

[*] Artikel 261
1. Allen, commissarissen of anderen, die, zonder deel uit te maken van het bestuur der vennootschap, krachtens enige bepaling der statuten of krachtens besluit der algemene vergadering, voor zekere tijd of onder zekere omstandigheden daden van bestuur verrichten, worden te dien aanzien, wat hun rechten en verplichtingen ten opzichte van de vennootschap en van derden betreft, als bestuurders aangemerkt.
2. Het goedkeuren van bepaalde bestuurshandelingen of het daartoe machtigen geldt niet als het verrichten van daden van bestuur.

Geplaatst in Accountant en ondernemingsrecht, Tegenstrijdig belang bestuurder en toezichthouder, Uitkeringen (o.a. dividend) | Tags: , , | Een reactie plaatsen

Geen wijziging van artikel 2:210 lid 5 BW2

Uit een bericht op AccountancyNieuws van vandaag blijkt dat SRA heeft geïnformeerd naar de plannen bij justitie inzake artikel 210 lid 5 BW2. SRA leidt uit de contacten af dat de huidige tekst niet zal worden gewijzigd. Dit betekent dat in situaties dat alle bestuurders ook aandeelhouders zijn, een verkorte deponeringstermijn geldt.

Geplaatst in Accountant en ondernemingsrecht, Jaarstukken en financiële verantwoording | Tags: , | Een reactie plaatsen

Normering topinkomens via subsidievoorwaarden

In een nieuwsbericht van 4 september 2014 is bekend gemaakt dat subsidievoorwaarden normen met betrekking tot beloning van functionarissen bij subsidie-ontvangende organisaties kunnen bevatten.

Groen licht voor gemeentelijke norm topinkomens
Nieuwsbericht | 04-09-2014

Gemeenten en provincies kunnen voorwaarden aan subsidietoekenning stellen om te voorkomen dat topinkomens met gemeentelijk of provinciaal geld worden gefinancierd. Dat meldt minister Plasterk van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) vandaag in de beantwoording op Kamervragen.

De Algemene wet bestuursrecht maakt het mogelijk dat gemeenten en provincies normen stellen aan de inkomens van functionarissen bij subsidieontvangende instellingen. Gemeenten en provincies mogen volgens een recente uitspraak van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State niet na het verlenen van de subsidie alsnog een maximale beloning als verplichting opleggen. De inkomensnorm moet als voorwaarde worden opgenomen in het subsidietraject. Wanneer een instelling daar niet aan voldoet, komt deze dus niet in aanmerking voor subsidieverlening.

Minister Plasterk vindt het goed dat er ook op decentraal niveau aandacht is voor evenwichtige, verantwoorde en maatschappelijk aanvaardbare inkomens. Plasterk wil deze initiatieven ondersteunen en is bereid om samen met onder andere de Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) en Interprovinciaal Overleg (IPO) modellen te maken die gemeenten en provincies kunnen gebruiken voor de aanpak van topinkomens bij subsidietoekenning.

Documenten en publicaties
Beantwoording Kamervragen over bericht ‘gemeente mag subsidie niet korten om topinkomens’
Antwoorden van minister Plasterk (BZK) op de vragen van de Kamerleden Kerstens en Fokke (beiden PvdA) over het bericht ‘gemeente …
Kamerstuk | 04-09-2014

In de genoemde brief schrijft de minister onder meer:

De mogelijkheden voor de normering van topinkomens door decentrale overheden zijn inmiddels verkend samen met de Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) en het Interprovinciaal Overleg (IPO), en met de ministeries van Veiligheid en Justitie en Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Hierin is ook de uitspraak van de afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 25 juni in het hoger beroep van de gemeente Eindhoven in de zaak tegen Stichting Novadic-Kentron meegenomen, waarnaar het artikel “gemeente mag subsidie niet korten om topinkomens” verwijst. Ik stuur de VNG en het IPO binnenkort een brief met de conclusies van de verkenning en zal – zoals ik in mijn brief van 10 juli 2014 aan de Tweede Kamer heb aangekondigd – de Tweede Kamer hier vervolgens nader over informeren. (…)
De Awb biedt voldoende mogelijkheden voor het normeren van topinkomens van functionarissen bij instellingen die subsidie ontvangen van decentrale overheden. Zij kunnen in hun subsidieverordening voorwaarden ten aanzien van de inkomens van bestuurders opnemen. Instellingen die daar niet aan voldoen, komen dan niet in aanmerking voor subsidieverlening. De groep instellingen die subsidie kan ontvangen, wordt daarmee op voorhand ingeperkt.
In de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 25 juni jl. waarnaar in het artikel wordt verwezen, had de gemeente – kort gezegd – een met de Awb strijdige verplichting in de Algemene subsidieverordening opgenomen, waardoor deze verplichting onverbindend was. De rechtbank was reeds tot die conclusie gekomen en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State bevestigde de uitspraak van de rechtbank.
Zoals ook blijkt uit het voorgaande, dient de uitspraak niet zo te worden begrepen dat er voor decentrale overheden helemaal geen mogelijkheden (meer) zouden zijn voor normering van topinkomens van functionarissen van door hen gesubsidieerde instellingen. Gemeenten en provincies kunnen nog steeds voorwaarden opnemen die ‘aan de voorkant’ van het subsidieproces voorkomen dat topinkomens met gemeentelijk of provinciaal geld kunnen worden gefinancierd. Eerst een subsidie verlenen aan een instelling en vervolgens ‘aan de achterkant’ een maximale beloning als verplichting opleggen en afdwingen mag dus niet.
Ik ben daarom niet voornemens de wetgeving aan te passen. Wel ben ik bereid om de VNG en/of het IPO desgewenst te faciliteren bij het uitwerken van bijvoorbeeld model-verordeningen of –regelingen.

Geplaatst in Accountant en ondernemingsrecht, Beloning bestuurders en toezichthouders | Tags: , , , | Een reactie plaatsen

Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod naar Tweede Kamer

Begin september is het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod naar de Tweede Kamer gestuurd. Eerder is over het voornemen een wetgevingsconsultatie gehouden, meer informatie is via de rubriek bestuursverbod te vinden. Het KNB schrijft naar aanleiding van het wetsvoorstel:

Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod naar Tweede Kamer
04 september 2014
Minister Opstelten van Veiligheid en Justitie wil verhinderen dat malafide bestuurders hun activiteiten kunnen blijven voortzetten. Een malafide bestuurder mag daarom straks maximaal vijf jaar geen rechtspersoon meer besturen als de rechter een civielrechtelijk bestuursverbod heeft opgelegd. Dit staat in het wetsvoorstel dat Opstelten op 3 september bij de Tweede Kamer heeft ingediend.
De maatregel is onderdeel van het wetgevingsprogramma ‘Herijking Faillissementsrecht’ en is gericht op een effectievere bestrijding van faillissementsfraude. Met de invoering van het bestuursverbod wil Opstelten voorkomen dat bestuurders fraudeleuze activiteiten maskeren met een web van rechtspersonen of steeds nieuwe ondernemingen oprichten om ze vervolgens failliet te laten gaan.
Een bestuursverbod kan niet zomaar worden opgelegd. De bestuurder moet een bijzonder verwijt treffen, zoals de vaststelling van aansprakelijkheid wegens wanbeleid dat tot een faillissement heeft geleid, maar ook het doelbewust benadelen van schuldeisers door vlak voor een faillissement bedrijfsvermogen weg te sluizen of voor zelfverrijking aan te wenden. Een verbod zou ook kunnen worden opgelegd als de curator ernstig wordt tegengewerkt of als sprake is van opvolgende faillissementen waarbij een bestuurder in drie jaar tijd bij drie of meer faillissementen betrokken is geweest. Als een bestuursverbod wordt opgelegd, kan de betrokkene – tenzij de rechter anders beslist – bij geen enkele rechtspersoon aanblijven als bestuurder. Ook kan hij niet opnieuw als bestuurder of commissaris worden benoemd.

Rol van de notaris
Minister Opstelten geeft de notaris een grote rol bij de handhaving van het verbod. Hij schrijft: ‘De handhaving van het civielrechtelijk bestuursverbod wordt op verschillende manieren geborgd. In de eerste plaats zullen de notaris en de Kamer van Koophandel hierin een rol hebben. Zij mogen niet meewerken aan de oprichting en inschrijving van een rechtspersoon waarin een bestuurder wordt benoemd die een bestuursverbod opgelegd heeft gekregen.’ Omdat bestuursverboden zullen worden ingeschreven bij het Handelsregister kunnen de notaris en de Kamer van Koophandel eenvoudig online nagaan of een persoon die een onderneming wil oprichten of als bestuurder wil worden ingeschreven een bestuursverbod heeft. Voor de KNB is voorkoming en bestrijding van faillissementsfraude erg belangrijk. De KNB heeft daarom gepleit voor spoedige invoering van een civielrechtelijk bestuursverbod.

Artikelen 106a en 106b

De kernbepalingen van het voorstel zijn de voorstellen voor artikelen 106a en 106b:

Artikel 106a
1. Op vordering van de curator of op verzoek van het openbaar ministerie kan de rechtbank een bestuursverbod opleggen aan de bestuurder van een in artikel 3 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek genoemde rechtspersoon, de gewezen bestuurder daaronder begrepen, als tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement van die rechtspersoon:
a. door de rechter bij onherroepelijk geworden uitspraak is geoordeeld dat hij voor zijn handelen of nalaten bij die rechtspersoon aansprakelijk is, als bedoeld in de artikelen 138 of 248 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek;
b. de bestuurder doelbewust namens de rechtspersoon rechtshandelingen heeft verricht, toegelaten of mogelijk gemaakt waardoor schuldeisers aanmerkelijk zijn benadeeld en die overeenkomstig de artikelen 42 of 47 bij onherroepelijk geworden uitspraak door de rechter zijn vernietigd;
c. de bestuurder, ondanks een verzoek van de curator, in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen, bedoeld in deze wet, jegens de curator;
d. de bestuurder, hetzij als zodanig, hetzij als natuurlijke persoon handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf, ten minste tweemaal eerder betrokken was bij een faillissement van een rechtspersoon en hem daarvan een persoonlijk verwijt treft; of
e. aan de rechtspersoon of de bestuurder ervan een boete wegens een vergrijp als bedoeld in de artikelen 67d, 67e of 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is opgelegd en deze beschikking onherroepelijk is.
2. Een bestuursverbod kan mede worden uitgesproken jegens de bestuurder van een of meer rechtspersonen die bestuurder is of zijn als bedoeld in het eerste lid.
3. De rijksbelastingdienst verstrekt op verzoek aan het openbaar ministerie of de curator de voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel e, benodigde gegevens.
4. Met uitzondering van het eerste lid, onderdeel a, en het tweede lid, zijn de vorige leden van overeenkomstige toepassing op een natuurlijke persoon die handelt of heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Artikel 106b
1. Een bestuurder aan wie een bestuursverbod is opgelegd, kan gedurende vijf jaar nadat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, of zoveel korter als in de uitspraak is bepaald, niet tot bestuurder of commissaris van een in artikel 3 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek genoemde rechtspersoon worden benoemd. Een benoeming tot bestuurder of commissaris in weerwil van een onherroepelijk opgelegd bestuursverbod is nietig.
2. Tenzij in de uitspraak anders is bepaald, vormt het bestuursverbod voor betrokkene tevens een beletsel voor de uitoefening van zijn functie als bestuurder of commissaris bij alle op grond van artikel 106c, tweede lid, in de procedure betrokken rechtspersonen.
3. De griffier van de rechtbank, of in geval van hoger beroep, van het gerechtshof, biedt de onherroepelijke uitspraak waarin een bestuursverbod is opgelegd met bekwame spoed aan de Kamer van Koophandel aan, die terstond tot uitschrijving van de betrokken bestuurder uit het Handelsregister overgaat. Tevens wordt het bestuursverbod, voor de duur waarvoor het is opgelegd, geregistreerd bij het Handelsregister.
4. De rechtbank regelt zo nodig alle overige gevolgen van het door haar uitgesproken bestuursverbod.
5. De rechtbank kan ter verzekering van de naleving van haar uitspraak een dwangsom opleggen. Wordt de dwangsom verbeurd, dan komt deze toe aan de boedel of, als daarvan geen sprake is, aan de staat. De Minister van Veiligheid en Justitie kan de ontvangen gelden besteden aan nader door hem te bepalen doeleinden van faillissementsfraudebestrijding.
6. Een uitspraak houdende oplegging van een bestuursverbod kan niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Meer informatie

Aanvulling 15 september 2014

Via de website van de Raad van State kan het advies van de Raad inzake het wetsvoorstel over het bestuursverbod worden geraadpleegd. Kijk hier voor het complete advies, er is ook een samenvatting. Het advies is heel interessant, onderstaand een aantal citaten:

Gronden voor oplegging bestuursverbod omvatten meer dan alleen faillissementsfraude

De Afdeling merkt op dat de gronden voor oplegging van een bestuursverbod in het voorgestelde artikel 106a, eerste lid, onderdeel a tot en met e, Fw divers zijn. Daarbij is niet vanzelfsprekend sprake van faillissementsfraude (zie noot 2) maar veeleer van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling of wanbeheer (zie noot 3) in aanloop naar een faillissement. Dit blijkt ook uit de toelichting op de verschillende onderdelen. (zie noot 4) Kennelijke onbehoorlijke taakvervulling en faillissementsfraude zijn verschillende, elkaar niet volledig overlappende begrippen. Daardoor bestaat een discrepantie tussen de doelstelling van het voorstel zoals die in de memorie van toelichting is geformuleerd en de tekst van het voorstel. De Afdeling gaat er, gelet op de tekst van het voorstel, vanuit dat is beoogd een breder bereik aan het voorstel te geven dan enkel bestrijding van faillissementsfraude.
De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het bovenstaande te verduidelijken.

Bestuursverbod voor een groot- of enig aandeelhouder

Het voorgestelde artikel 106d bepaalt dat een feitelijk bestuurder gelijk wordt gesteld met de statutaire bestuurder, zodat ook hem een bestuursverbod kan worden opgelegd. De voorgestelde gelijkstelling tussen statutair en feitelijk bestuurder betekent tevens dat een bestuursverbod kan meebrengen dat iemand ook geen feitelijk bestuurder meer kan worden, zo stelt de toelichting. (zie noot 16) Daarmee wordt voorkomen dat iemand aan wie een bestuursverbod is opgelegd feitelijk leiding gaat geven aan een rechtspersoon.
De Afdeling merkt op dat vraagtekens gezet kunnen worden bij de oplegging van een bestuursverbod aan een groot- of enig aandeelhouder die weliswaar geen bestuursfunctie vervult maar wel feitelijk doorzettingsmacht heeft. De toelichting vermeldt dat het bestuursverbod geen verbod op aandeelhouderschap betreft. (zie noot 17) “Niettemin is onder omstandigheden denkbaar dat een aandeelhouder feitelijk het beleid bepaalt. Daarbij is bijvoorbeeld van belang hoe de uit de aandelen voortvloeiende zeggenschap wordt aangewend. Zo zal een enig aandeelhouder die het bestuur ontslaat en benoemt en actief gebruik maakt van zijn instructierecht sneller als feitelijk beleidsbepaler worden aangemerkt dan een minderheidsaandeelhouder die zich niet actief inlaat met het beleid van het bestuur”, aldus de toelichting.
Het voorstel behelst dan wel geen verbod op aandeelhouderschap, in de genoemde gevallen wordt de uitoefening van de aan het aandeelhouderschap verbonden rechten wel ernstig bemoeilijkt zo niet onmogelijk. In de bovengenoemde situatie is sprake van inmenging in het ongestoord eigendomsgenot zoals dat wordt beschermd door artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Wil een inmenging in eigendomsrechten rechtmatig zijn, dan moet voldaan worden aan bepaalde voorwaarden. Zo moet de inmenging een wettelijke basis hebben, een legitiem doel dienen dat past in het kader van het algemeen belang en proportioneel zijn. Een afweging op dit punt ontbreekt.
De toelichting vermeldt slechts dat voorstelbaar is ‘dat de rechtbank in zijn uitspraak voor betrokkene ruimte laat om bestuurder te worden of blijven van bijvoorbeeld diens eigen pensioen BV […] omdat het openbaar belang dat met het uitspreken van een bestuursverbod wordt gediend daarbij meestal niet in het geding is.’ (zie noot 18) Dit is in het licht van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM onvoldoende.
De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de positie van groot- of enig aandeelhouders, mede in het licht van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, en zo nodig het voorstel aan te passen.

Beoordeling door de rechter

Een bestuurder aan wie een bestuursverbod is opgelegd kan ten hoogste vijf jaar niet tot bestuurder of commissaris van een rechtspersoon worden benoemd. Het bestuursverbod vormt tevens een beletsel voor de uitoefening van zijn functie als bestuurder of commissaris bij, kort gezegd, andere rechtspersonen waar de betrokkene een bestuursfunctie uitoefent op het moment van het verzoek of de vordering tot het opleggen van een bestuursverbod. Een verbod kan tevens worden opgelegd aan een ‘feitelijk’ (niet statutair) bestuurder en behelst in dezelfde zin een verbod op ‘feitelijk bestuur’. De griffier van de rechtbank schrijft de uitspraak waarin een bestuursverbod is opgelegd in een centraal register in en de uitspraak wordt aangeboden aan het Handelsregister dat terstond tot uitschrijving van de bestuurder overgaat.
Een bestuursverbod is een ingrijpende sanctie. Dit wordt in de toelichting ook onderkend. De toelichting vermeldt onder meer dat het civielrechtelijk bestuursverbod een “uitzonderlijke sanctie voor uitzonderlijke situaties betreft”. (zie noot 13) Voor elke sanctie geldt dat zij proportioneel dient te zijn in het licht van de aard en de ernst van het feit waarvoor zij wordt opgelegd. De toelichting vermeldt hierover dat de zinsnede “kan de rechtbank een bestuursverbod uitspreken” in het voorgestelde artikel 106a, eerste lid, aanhef, Fw de rechter de ruimte laat om alle omstandigheden van het geval mee te wegen. […] De proportionaliteit van de maatregel wordt hiermee gewaarborgd, aldus de toelichting. (zie noot 14)
Uit het voorstel noch uit de toelichting blijkt echter welke criteria de rechter zou moeten hanteren bij de beantwoording van de vraag of, indien aan een of meer van de gronden opgenomen in het voorgestelde artikel 106a, eerste lid, onderdelen a tot en met e, Fw is voldaan, een bestuursverbod gerechtvaardigd is. Daarbij wordt in de toelichting de mogelijkheid voor de (gewezen) bestuurder om zich te verweren tegen de oplegging van een bestuursverbod vooral bezien in relatie tot de vraag of voldaan is aan een van de gronden voor oplegging van een bestuursverbod. (zie noot 15) De Afdeling adviseert in het voorstel nadere aanknopingspunten te bieden op basis waarvan de rechter kan bepalen in hoeverre een bestuursverbod gerechtvaardigd moet worden geacht.
De Afdeling adviseert het voorstel in het licht van het voorgaande aan te vullen.

Taak curator

De Afdeling is van oordeel dat de thans voorgestelde bevoegdheid van de curator om bij de rechter een bestuursverbod te vragen een aanmerkelijk verdergaande verbreding van de taak van de curator behelst dan de in de toelichting genoemde fraudesignalering. In de toelichting wordt hierop niet ingegaan.
Daarbij merkt de Afdeling op dat de curator thans met een taak wordt belast die het belang van de schuldeisers in het faillissement waarom het gaat niet dient; sterker nog die met dat belang kan conflicteren. De Afdeling wijst bij wijze van voorbeeld op een situatie waarin een curator met een gewezen bestuurder een gunstige schikking overeen kan komen waaraan de gewezen bestuurder de voorwaarde verbindt dat dient te worden afgezien van een eventueel verzoek of vordering van een bestuursverbod. De Afdeling wijst er vervolgens op dat de kosten voor de procedure waarin een bestuursverbod wordt gevraagd in beginsel ten laste van de boedel zullen komen. In de toelichting wordt daarbij terecht opgemerkt dat de faillissementsprocedure niet kan worden beëindigd zolang de procedure voor oplegging van een bestuursverbod niet is afgerond. (zie noot 11) Daarmee kan een dergelijke procedure leiden tot verlenging van het faillissement en hogere lasten voor de boedel. In de toelichting wordt ingegaan op de kosten voor de curator. De toelichting vermeldt dat het kostenaspect wordt […] meegenomen in het aangekondigde wetsvoorstel versterking positie curator, waarvan het streven is om dit nog dit jaar in consultatie te geven’. (zie noot 12) Dit is, gelet op het feit dat het kostenaspect reeds voor dit voorstel van belang is, onvoldoende. (…)
De Afdeling adviseert de verbreding van de taak van de curator in het licht van het bovenstaande nader te bezien.

Mogelijke strijd met het EVRM (privacy)

a. De automatische openbaarmaking van de oplegging van een bestuursverbod of de schorsing van een bestuurder (ook indien deze in een later stadium zou worden teruggedraaid) is ingrijpend. De opname van aan een bestuursverbod onderworpen personen in een (openbaar) register vormt een ingrijpende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene als bedoeld in artikel 10 van de Grondwet en artikel 8 EVRM. Een dergelijke inbreuk is slechts gerechtvaardigd indien is voldaan aan een aantal vereisten: de inbreuk moet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving en er moet voldaan zijn aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Daarnaast moet zijn voldaan aan de eisen die voortvloeien uit de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is groter – en de eisen voor de rechtvaardiging zwaarder – als bijzondere persoonsgegevens worden verwerkt.
De Afdeling merkt op dat een beoordeling van het voorstel in het licht van artikel 10 van de Grondwet en artikel 8 EVRM ontbreekt. De Afdeling adviseert hierin alsnog te voorzien.

Een boeiend advies. Lees voor het complete beeld ook de reactie op dit advies en het uiteindelijke wetsvoorstel.

Geplaatst in Bestuursverbod | Tags: , , , | Een reactie plaatsen

Overboarding

Rietveld schreef een artikel over “overboarding” (gelukkig iets anders dan waterboarding) in het kader van de limiteringsregelingen in het Nederlandse rechtspersonenrecht. Het artikel is te vinden op deze locatie.

Geplaatst in Bestuur en toezicht | Tags: | Een reactie plaatsen

Kritiek F. Kemp op voorstellen bestrijding faillissementsfraude / voorstellen tot wijziging handelsregister

F. Kemp oefent in zijn artikel “Faillissementsfraude: een hardnekkig fenomeen; pleidooi voor een preventieve aanpak” kritiek uit op de huidige wetgevende voorstellen op het gebied van faillissementsfraude. Het artikel is opgenomen in het recente WODC rapport “Fraude”.

Samenvatting van het artikel op pagina 9 van het rapport:

Een veel voorkomende vorm van fraude in Nederland is faillissementsfraude. Volgens sommige schattingen gaat het om een gemiddeld bedrag van 4 miljoen per dag. Recent is nieuwe wetgeving aangekondigd om dit hardnekkige fenomeen te bestrijden. Frits Kemp analyseert de regeringsplannen en komt tot de conclusie dat deze onvoldoende zullen bijdragen aan preventie van faillissementsfraude. Hij betoogt dat de nadruk te eenzijdig ligt op een strafrechtelijke aanpak. Slachtoffers van faillissementsfraude hebben daar weinig van te verwachten. Ook meent hij dat de nieuwe aanpak meer oog heeft voor de schade die de overheid (in de vorm van gemiste belastinginkomsten) lijdt dan voor de schade van gedupeerde particulieren. De auteur doet voorstellen voor een meer integrale aanpak. De modernisering van het handelsregister speelt daarin een belangrijke rol, evenals de ontwikkeling van een preventief instrumentarium waarmee fraude in een vroeg stadium kan worden gedetecteerd.

Geplaatst in Bestrijding misbruik rechtspersonen, Ondernemersplein, handelsregister en KvK | Tags: | Een reactie plaatsen

Hinderlijke reclame onder blogberichten

Tot mijn spijt staan er tegenwoordig hinderlijke reclameberichten onder blogberichten op dit door WordPress gehoste blog. Het is wel mijn bedoeling daar iets aan te doen, helaas ontbreekt me daar nu de tijd voor. Degenen die zich storen aan de reclameberichten van de WordPress partners, bied ik hierbij mijn excuses aan.

Geplaatst in Diversen | Een reactie plaatsen

EU subsidie voor internationaal paspoort voor rechtspersonen, dat ook gegevens inzake de “ubo” zal gaan bevatten

Uit een bericht op de KNB-site blijkt dat de Europese commissie heeft besloten subsidie toe te kennen om het internationaal paspoort voor rechtspersonen in digitale vorm uit te werken, zie hierna. Dit paspoort zal ook de gegevens van de “uiteindelijk belanghebbende” in de zin van de antiwitwasrichtlijnen gaan bevatten.

EU subsidie voor internationaal paspoort voor rechtspersonen
31 juli 2014

De Europese commissie heeft besloten subsidie toe te kennen om het internationaal paspoort voor rechtspersonen in digitale vorm uit te werken. Dit op verzoek van het Europees Notarieel Netwerk (RNE/ENN).
Het paspoort is een middel om snel betrouwbare informatie over een rechtspersoon te krijgen. Het bevat meer informatie dan nu openbaar wordt gemaakt in het handelsregister, zoals bijvoorbeeld de namen en adressen van aandeelhouders met een belang van 25 procent of meer.

Controleformulier
Het Europees Notarieel Netwerk heeft al een digitaal Europees controleformulier voor notariële volmachten beschikbaar. Notarissen kunnen dit op de site van RNE/ENN downloaden. Op vergelijkbare manier gaat het ENN nu een paspoort voor rechtspersonen ontwikkelen. De Raad voor Europese Notarissen heeft het voorstel eerder omarmd. Zo staat in het Plan 2020: ‘Making it easier for businesses to move around Europe thanks to the creation of tools to check the reliability of the business’s representatives and constituents.’

Voor eind 2014 moet het digitale format voor het paspoort gereed zijn.

Geplaatst in Bestrijding misbruik rechtspersonen, Controle op rechtspersonen, Ondernemersplein, handelsregister en KvK | Tags: , , , , , | Een reactie plaatsen

Wetsvoorstel ingediend waarin extra sancties worden verbonden aan niet-naleving administratieplicht | nieuw begrip beleidsbepaler | bestuurder v.o.f.

Afgelopen week is het wetsvoorstel waarin onder meer extra sancties worden verbonden aan de niet-naleving van de administratieplicht van boek 3 en boek 5 BW bij de Tweede Kamer ingediend. Niet-naleving van deze verplichting wordt een economisch delict, aldus artikel III van het wetsvoorstel.

Strafbepalingen voor faillissementssituaties

In faillissement kunnen een aantal nieuwe strafbepalingen worden benut, die betrekking hebben op de verplichting van gefailleerde tot verschaffing van informatie aan de curator en op diens verplichting de curator de administratie te verschaffen.

De op de administratieplicht betrekking hebbende bepalingen, opgenomen in artikel I van het voorstel, luiden als volgt:

Artikel 344a

1. Hij die in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie:
1°. indien hij desgevraagd opzettelijk niet terstond, overeenkomstig de op hem rustende wettelijke verplichtingen ter zake, een ingevolge de wettelijke verplichtingen gevoerde en bewaarde administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in ongeschonden vorm, zo nodig met de hulpmiddelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken, aan de curator verstrekt;
2°. indien hij voor of tijdens het faillissement opzettelijk niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt.

2. Met dezelfde straf wordt gestraft de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon, indien:
1°. hij tijdens het faillissement van de rechtspersoon desgevraagd opzettelijk niet terstond, overeenkomstig de op hem rustende wettelijke verplichtingen ter zake, een ingevolge de wettelijke verplichtingen gevoerde en bewaarde administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in ongeschonden vorm, zo nodig met de hulpmiddelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken, aan de curator verstrekt;
2°. hij tijdens het faillissement van de rechtspersoon, of voor het faillissement indien dit is gevolgd, opzettelijk niet heeft voldaan aan of heeft bewerkstelligd dat werd voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt.

3. Hij ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien:
1°. hij desgevraagd opzettelijk niet terstond, overeenkomstig de op hem rustende wettelijke verplichtingen ter zake, een ingevolge de wettelijke verplichtingen gevoerde en bewaarde administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in ongeschonden vorm, zo nodig met de hulpmiddelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken, aan de bewindvoerder verstrekt;
2°. hij voor of tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling opzettelijk niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de schuldsanering wordt bemoeilijkt.

Artikel 344b
1. Hij die in staat van faillissement is verklaard aan wiens schuld het te wijten is dat voor of tijdens het faillissement niet is voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie.
2. De bestuurder of de commissaris van een rechtspersoon aan wiens schuld het te wijten is dat tijdens het faillissement van de rechtspersoon, of voor het faillissement indien het faillissement is gevolgd, niet is voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie.
3. Hij ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie, indien het aan zijn schuld te wijten is dat voor of tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling niet is voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de schuldsanering wordt bemoeilijkt.

Opvallend is dat voor het strafbare feit van artikel 344b nieuw geen opzet vereist is.

Dit nieuwe artikel in de Faillissementswet is ook interessant:

Artikel 348a
1. Onder bestuurder van een rechtspersoon worden voor de toepassing van de bepalingen in deze Titel mede begrepen zij die feitelijk optreden als bestuurder van een rechtspersoon.
2. Voor de toepassing van de bepalingen in deze Titel worden onder bestuurders van een rechtspersoon tevens begrepen de bestuurders van een vennootschap onder firma en van een commanditaire vennootschap.

Bestuurder vennootschap onder firma

In artikel 348a lid 2 wordt een nieuw fenomeen geïntroduceerd: de bestuurder van een vennootschap onder firma. Voor zover mij bekend kent een firma alleen vennoten. Dus ik ben benieuwd wie de wetgever hier bedoelt.

Nieuw begrip ‘beleidsbepaler’

Voorts is bijzonder dat in lid 1 van het nieuwe artikel 348a een nieuw begrip ‘beleidsbepaler’ wordt omschreven, dat afwijkt van het begrip beleidsbepaler dat elders in boek 2 BW wordt gebruikt. Zie bijvoorbeeld artikel 248 lid 7 BW2:

Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder.

Een vergelijkbare omschrijving is in het fiscale recht te vinden. De grote vraag is of “degene die feitelijk optreedt als bestuurder” dezelfde is als “degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder” en zo nee wat het verschil is. De verwarring zal hiermee alleen maar toenemen, zeker nu in het financiële recht weer geheel andere begrippen worden gehanteerd (zie mijn artikel “De ene beleidsbepaler is de andere niet”, augustus 2012).

Meer informatie

Aanvulling 12 augustus 2014
F. Kemp oefent in zijn artikel “Faillissementsfraude: een hardnekkig fenomeen; pleidooi voor een preventieve aanpak” kritiek uit op de huidige wetgevende voorstellen op het gebied van faillissementsfraude, die vooral de overheid bevoordeelt. Het artikel is opgenomen in het recente WODC rapport “Fraude”. Samenvatting van het artikel op pagina 9 van het rapport:

Een veel voorkomende vorm van fraude in Nederland is faillissementsfraude. Volgens sommige schattingen gaat het om een gemiddeld bedrag van 4 miljoen per dag. Recent is nieuwe wetgeving aangekondigd om dit hardnekkige fenomeen te bestrijden. Frits Kemp analyseert de regeringsplannen en komt tot de conclusie dat deze onvoldoende zullen bijdragen aan preventie van faillissementsfraude. Hij betoogt dat de nadruk te eenzijdig ligt op een strafrechtelijke aanpak. Slachtoffers van faillissementsfraude hebben daar weinig van te verwachten. Ook meent hij dat de nieuwe aanpak meer oog heeft voor de schade die de overheid (in de vorm van gemiste belastinginkomsten) lijdt dan voor de schade van gedupeerde particulieren. De auteur doet voorstellen voor een meer integrale aanpak. De modernisering van het handelsregister speelt daarin een belangrijke rol, evenals de ontwikkeling van een preventief instrumentarium waarmee fraude in een vroeg stadium kan worden gedetecteerd.

Geplaatst in Accountant en ondernemingsrecht, Bestrijding misbruik rechtspersonen, Jaarstukken en financiële verantwoording | Een reactie plaatsen

Wetgevingsconsultatie over deponering bescheiden in het handelsregister langs elektronische weg

De rijksoverheid is op 23 juli jl. een wetgevingsconsultatie gestart inzake deponering van bescheiden in het handelsregister langs elektronische weg. Einddatum is 5 september 2014. Het doel van de nieuwe regeling wordt als volgt omschreven:

Het opstellen en deponeren van de jaarrekening sneller, makkelijker en efficiënter maken voor ondernemers door rechtspersonen uitsluitend langs eenvormige elektronische weg, dat wil zeggen via SBR of online service “Zelf deponeren jaarrekening”, hun jaarrekening bij de Kamer van Koophandel te laten deponeren.

Elektronische deponering heeft gevolgen voor de volgende wetten:

Wijziging Handelsregisterwet

Hoewel de hierboven geciteerde toelichting suggereert dat het alleen om publicatiestukken gaat, is de consultatietekst ruimer. Het gaat om alle vormen van deponering. Voorgestelde wijziging Handelsregisterwet 2007:

In de Handelsregisterwet 2007 wordt na artikel 19 een artikel ingevoegd, luidende:

Artikel 19a
1. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat bescheiden waarvan bij of krachtens de wet is voorgeschreven dat die bij het handelsregister worden gedeponeerd, uitsluitend langs elektronische weg worden gedeponeerd en worden nadere regels gesteld over de wijze waarop die deponering moet plaatsvinden.
2. Voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen bescheiden, bedoeld in het eerste lid, waarvan de inhoud betrekking heeft op enig boekjaar wordt bepaald vanaf welk boekjaar het besluit daarop van toepassing is.
3. De Kamer draagt zorg voor het langs elektronische weg kunnen ontvangen van de aangewezen bescheiden, bedoeld in het eerste lid, op de bij het besluit, bedoeld in dat lid, vastgestelde wijze.

Wijziging boek 2 BW en Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen

De voorgestelde wijzigingen in boek 2 BW betreffen de publicatiestukken, en deponeringsverplichtingen op grond van artikelen 404, 408 en 409. Verder wijzigt de deponeringsverplichting van artikel 5 tweede lid Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen.

Overige informatie consultatie 

Doelgroepen die door de regeling worden geraakt
Deponeringsplichtige rechtspersonen, softwareleveranciers, financieel intermediairs en de Kamer van Koophandel.

Verwachte effecten van de regeling
Het opstellen en deponeren van de jaarrekening zal sneller, makkelijker en efficiënter worden voor ondernemers. Door bij het opstellen van de jaarrekening in de eigen boekhouding gebruik te maken van SBR-standaarden, kunnen gegevens uit die boekhouding door de ondernemer straks ook worden gebruikt voor andere applicaties en voor (toekomstige) andere uitvragende partijen, zoals overheidspartijen, banken en intermediairs. Verantwoordingsrapportages hoeven dan niet langer in verschillende formaten op verschillende manieren bij de verschillende overheidspartijen te worden aangeleverd. Dit is voor alle partijen efficiënter. Daarnaast hoeven de benodigde gegevens niet meer diverse malen ingevoerd te worden en de bescheiden hoeven niet meer gekopieerd en via e-mail of post verzonden te worden. De gegevens kunnen direct vanuit de eigen administratie samengevoegd en verzonden worden. Een ondernemer kan hierdoor eenvoudiger en tijdig aan zijn verplichtingen voldoen. Bovendien neemt de kwaliteit van de rapportages, zoals de jaarrekening, toe, omdat er minder risico is op fouten in het overnemen van cijfers uit de administratie in de jaarrekening. De kwaliteit van die in het handelsregister gedeponeerde bescheiden neemt hierdoor eveneens toe. Gebruikers van het handelsregister, denk aan investeerders, afnemers, leveranciers en andere zakenpartners, hebben hier baat bij. Verder ontstaat de mogelijkheid om de ondernemer betere toegang te bieden tot bedrijfseconomische gegevens en vergelijkende cijfers van branchegenoten, waardoor ook benchmarking wordt vergemakkelijkt.

Bronnen

Geplaatst in Accountant en ondernemingsrecht, Jaarstukken en financiële verantwoording, Ondernemersplein, handelsregister en KvK | Tags: | Een reactie plaatsen