Nog steeds grote verwarring rondom het begrip ‘ubo’ | AMLD4

De 4e Europese antiwitwasrichtlijn (AMLD4) is in aantocht. Een van de gevolgen is dat in alle Europese landen een ubo-register moet worden gecreëerd.

Wie is de uiteindelijk belanghebbende?

Rondom het begrip ‘ubo’, de uiteindelijke belanghebbende of ultimate beneficial owner, bestaat inmiddels de nodige verwarring. Zo zijn er instellingen die denken dat het nieuwe ubo-begrip van AMLD4 nu al toegepast moet worden.
En er zijn er mensen die denken dat iedere rechtspersoon een ubo zou moeten hebben. Als er niemand anders te vinden is, wordt het volgens hen de manager van een rechtspersoon.

Onlangs heb ik aan een internetconsultatie meegedaan die handelde over de implementatie van AMLD4 in het Nederlandse recht. Daarin heb ik onder meer vragen gesteld over het begrip ‘ubo’ onder AMLD4:

Uiteindelijk belanghebbende, met name bij de stichting

Een van de thema’s in AMLD4 die veel verwarring oplevert, is de nieuwe definitie van de uiteindelijk belanghebbende (ubo), met name bij stichtingen. Zoals ook uit een aantal andere reacties in deze consultatie blijkt, bestaat de indruk dat iedere rechtspersoon een uiteindelijk belanghebbende moet hebben.

AMLD4 bevat een zeer cryptische tekst met betrekking tot de uiteindelijk belanghebbende, waaruit ik niet kan afleiden dat een rechtspersoon, respectievelijk een stichting, altijd een uiteindelijk belanghebbende zou moeten hebben, maar wel dat in situaties waarin er mogelijk wél iemand is die zeggenschap heeft in combinatie met een financieel belang, als ubo kan worden aangemerkt.

Veel klassieke not-for-profit organisaties hebben de vorm van een stichting, bijvoorbeeld pensioenfondsen en ziekenhuizen. Het kan onmogelijk worden gezegd dat statutair bestuurders van dergelijke stichtingen een ‘financieel belang’ hebben als bedoeld in AMLD4. Als ook dergelijke stichtingen een ubo zouden hebben, zal dit er toe moeten leiden dat in het toekomstige ubo-register het financiële belang van dergelijke ubo’s op 0% moet worden gesteld.

NB Stichtingen die wel een ubo hebben zijn er natuurlijk ook, dat zijn de stichtingen die goederen houden ten titel van beheer, zoals de stichting administratiekantoor die aandelen in een besloten of naamloze vennootschap houdt ten behoeve van certificaathouders. In die setting kan een bestuurder van de stichting wellicht uiteindelijk belanghebbende zijn als hij ook certificaten houdt. Ook kunnen certificaathouders ubo zijn. Ook stichtingen die andere vermogensbestanddelen ten titel van beheer houden, kunnen een ubo hebben.

Mijn vragen:

[1] Net als enige andere deelnemers aan deze consultatie, verzoek ik de ministeries om in de toelichting uitvoerig uiteen te zetten wat de strekking is van de nieuwe ubo-bepaling in AMLD4.

[2] Voorts verzoek ik de ministeries uitvoerig toe te lichten waarom statutair bestuurders en/of leden van leiding van de stichting tot ubo worden aangemerkt als zij geen financieel belang hebben bij de stichting, anders dan dat zij een managementvergoeding ontvangen.

[3] Als statutair bestuurders en/of leden van leiding van de stichting zonder financieel belang als ubo worden aangemerkt: kan worden toegelicht of dat in overeenstemming is met de Europese rechtsbeginselen.

[4] Kan worden toegelicht welke consequenties het heeft voor het cliëntenonderzoek bij een stichting als statutair bestuurders en/of leidinggevenden als ubo worden aangemerkt.

[5] Kan worden toegelicht of de statutair bestuurders en/of leidinggevenden die als ubo van een stichting worden aangemerkt medewerking moeten verstrekken naar een onderzoek naar herkomst van hun vermogen en kan in dat verband aandacht worden besteed aan de vraag of dit in overeenstemming is met de Europese rechtsbeginselen.

Meer informatie:

Definitie uiteindelijk belanghebbende in AMLD4

In de richtlijn worden voor het begrip ubo de volgende uiterst cryptische definities gehanteerd:

Artikel 3
In deze richtlijn wordt verstaan onder: (…)

6. „uiteindelijk begunstigde”: elke natuurlijke perso(o)n(en) die de uiteindelijke eigenaar is (zijn) van of zeggenschap heeft (hebben) over de cliënt en/of de natuurlijke perso(o)n(en) voor wiens/wier rekening een transactie of activiteit wordt verricht, en waaronder ten minste wordt verstaan:

a) in het geval van vennootschapsrechtelijke entiteiten:

i) de natuurlijke perso(o)n(en) die de uiteindelijke eigenaar is (zijn) van of zeggenschap heeft (hebben) over een juridische entiteit via het rechtstreeks of onrechtstreeks houden van een toereikend percentage van de aandelen of de stemrechten of van het eigendomsbelang in die entiteit met inbegrip van het houden van toonderaandelen, of via zeggenschap met andere middelen, waarbij het niet gaat om een op een gereglementeerde markt genoteerde vennootschap die is onderworpen aan openbaarmakingsvereisten overeenkomstig het recht van de Unie, of aan gelijkwaardige internationale standaarden die een toereikende transparantie van eigendomsinformatie waarborgen.
Voor de toepassing van punt i), zijn een aandelenpositie van 25 % plus één aandeel in de cliënt of een eigendomsbelang in de cliënt van meer dan 25 %, in handen van een natuurlijke persoon, een indicatie van directe eigendom. Een aandelenpositie van 25 % plus één aandeel in de cliënt of een eigendomsbelang in de cliënt van meer dan 25 %, in handen van een vennootschapsrechtelijke entiteit die onder zeggenschap staat van een natuurlijke persoon of natuurlijke personen, of van meerdere vennootschapsrechtelijke entiteiten die onder zeggenschap staan van dezelfde natuurlijke persoon of natuurlijke personen, gelden als indicatie van indirecte eigendom. Deze bepaling is van toepassing onverminderd het recht van de lidstaten om te bepalen dat een lager percentage een indicatie van eigendom of zeggenschap kan zijn. Zeggenschap via andere middelen kan onder meer worden vastgesteld volgens de criteria in artikel 22, leden 1 tot en met 5, van Richtlijn 2013/34/EU van het Europees Parlement en de Raad (29);
ii) de natuurlijke persoon of personen die beho(o)rt(en) tot het hoger leidinggevend personeel, indien na uitputting van alle mogelijke middelen en op voorwaarde dat er geen gronden voor verdenking bestaan, geen van de personen als bedoeld onder i) is achterhaald, of indien er enige twijfel bestaat of de achterhaalde persoon of personen de uiteindelijk begunstigde(n) is, respectievelijk zijn, de meldingsplichtige entiteiten documenteren welke acties er zijn ondernomen om de uiteindelijk begunstigden als bedoeld onder i) en onder dit punt, te identificeren.

b) in het geval van trusts:
i) de oprichter; ii) de trustee(s); iii) de eventuele protector; iv) de begunstigden, of voor zover de afzonderlijke personen die de begunstigden van de juridische entiteit of de juridische constructie zijn, nog niet zijn geïdentificeerd, de groep van personen in wier belang de juridische entiteit of de juridische constructie hoofdzakelijk werd opgericht of werkzaam is; v) elke andere natuurlijke persoon die door directe of indirecte eigendom of via andere middelen, uiteindelijke zeggenschap over de trust uitoefent;

c) bij juridische entiteiten als stichtingen en bij juridische constructies die vergelijkbaar zijn met trusts, de natuurlijke persoon of personen die in het bezit is, respectievelijk zijn van gelijkwaardige of soortgelijke posities als onder b);

Aangezien richtlijnen niet altijd correct in het Nederlands worden vertaald, is het ook nuttig van de Engelstalige tekst kennis te nemen. In het Engels luidt de definitie:

Article 3
For the purposes of this Directive, the following definitions apply: (…)

(6) ‘beneficial owner’ means any natural person(s) who ultimately owns or controls the customer and/or the natural person(s) on whose behalf a transaction or activity is being conducted and includes at least:

(a) in the case of corporate entities:

(i) the natural person(s) who ultimately owns or controls a legal entity through direct or indirect ownership of a sufficient percentage of the shares or voting rights or ownership interest in that entity, including through bearer shareholdings, or through control via other means, other than a company listed on a regulated market that is subject to dis-closure requirements consistent with Union law or subject to equivalent international standards which ensure adequate transparency of ownership information.
A shareholding of 25 % plus one share or an ownership interest of more than 25 % in the customer held by a natural person shall be an indication of direct ownership. A shareholding of 25 % plus one share or an ownership interest of more than 25 % in the cus-tomer held by a corporate entity, which is under the control of a natural person(s), or by multiple corporate entities, which are under the control of the same natural person(s), shall be an indication of indirect ownership. This applies without prejudice to the right of Member States to decide that a lower percentage may be an indication of ownership or control. Control through other means may be determined, inter alia, in accordance with the criteria in Article 22(1) to (5) of Directive 2013/34/EU of the European Parliament and of the Council (29);
(ii) if, after having exhausted all possible means and provided there are no grounds for suspicion, no person under point (i) is identified, or if there is any doubt that the per-son(s) identified are the beneficial owner(s), the natural person(s) who hold the position of senior managing official(s), the obliged entities shall keep records of the actions ta-ken in order to identify the beneficial ownership under point (i) and this point;

(b) in the case of trusts:
(i) the settlor; (ii) the trustee(s); (iii) the protector, if any; (iv) the beneficiaries, or where the individuals benefiting from the legal arrangement or entity have yet to be determined, the class of persons in whose main interest the legal arrangement or entity is set up or operates; (v) any other natural person exercising ultimate control over the trust by means of direct or indirect ownership or by other means;

(c) in the case of legal entities such as foundations, and legal arrangements similar to trusts, the natural person(s) holding equivalent or similar positions to those referred to in point (b);

Tot slot

Het is te hopen dat er spoedig een goede toelichting op de definitie van de ubo komt en dat bij de uitleg van AMLD4 en de uitwerking in de Europese regelgeving aandacht zal worden besteed aan de menselijke maat. Mijn indruk is dat alleen al deze definitie voor zeer veel onvoorziene en ongewenste neveneffecten zal gaan zorgen.

Het is te hopen dat de nette burgers niet het kind van de rekening van deze regelgeving gaan worden.

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Capelle aan den IJssel (Rotterdam), telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: http://ellentimmer.wordpress.com/ ||| modernisering ondernemingsrecht: https://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Aandeelhoudersregister (landelijk), Bestrijding misbruik rechtspersonen, insolventierecht, Stichting en getagged met , , , , . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s