Kan bevoordeling aandeelhouder van een flex-bv onder artikel 216 vallen?

Het nieuwe artikel 216 van boek 2 Burgerlijk Wetboek, met daarin de “uitkeringstest”, blijft voor de nodige discussie zorgen. In een oud blogbericht heb ik al eens aandacht besteed aan de gedachte van sommige accountants dat ook bevoordeling van aandeelhouders dividend zou kunnen zijn. Deze gedachte kwam ik destijds tegen in een brochure van KPMG (oktober 2012) over de nieuwe flex-bv regels.

Recent is de accountantsorganisaties NBA een consultatie over assistentie van de accountant inzake de uitkeringstest gestart, zie mijn bericht, waarin dit onderwerp weer aan bod komt. In de concept handreiking schrijft de NBA:

Het begrip ‘uitkering’ is niet vastomlijnd in het BW. De vraag is of transacties die onder niet zakelijke  voorwaarden tot stand komen ook als een uitkering zullen worden gezien door de rechter. Denk aan  het overdragen van een actief tegen een veel lagere prijs dan de marktwaarde aan de aandeelhouder/directeur-grootaandeelhouder (DGA), een laagrentende lening aan aandeelhouders/DGA of het  onttrekken van geld aan de vennootschap bij wijze van voorschot aan aandeelhouders/DGA.  Fiscaalrechtelijk blijkt uit jurisprudentie dat transacties die onder niet zakelijke voorwaarden tot stand  zijn gekomen als een uitdeling van vermogen worden gezien. Civielrechtelijk is hierover nog geen  duidelijkheid. Het is verstandig om hiermee rekening te houden op het moment dat een  aandeelhouder transacties doet met zijn BV.

Ik heb nog geen boekenkasten omgegooid, maar ik heb moeite met deze passage. Natuurlijk is bevoordeling van een aandeelhouder economisch hetzelfde als een ‘officiële’ dividenduitkering en wellicht dat bevoordeling in de fiscale sfeer en voor de jaarrekening consequenties heeft.

Civielrechtelijk kan volgens het nieuwe artikel 216 iets alleen een uitkering zijn als
[a] de algemene vergadering een besluit genomen heeft;
[b] is voldaan aan de balanstest (tweede deel eerste volzin van lid 1);
[c] de directie goedkeuring heeft verleend.

Als dat niet is gebeurd, is een bevoordeling naar mijn idee geen uitkering in de zin van artikel 216. Het is dan iets anders dan een artikel 216-uitkering en het kan civielrechtelijk consequenties hebben als schuldeisers of mede-aandeelhouders worden benadeeld, of als de jaarrekening geen juist beeld meer geeft. Het aansprakelijkheidsregime van artikel 216 is dan niet van toepassing.

Ik hoor graag van jullie wat jullie van dit onderwerp vinden en waar de hierboven vermelde gedachten van KPMG en NBA vandaan komen.

Aanvulling 19 november 2014
Ik heb meegedaan aan de consultatie van de NBA over de uitkeringstest. Mijn reactie is hier te vinden.

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Capelle aan den IJssel (Rotterdam), telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: http://ellentimmer.wordpress.com/ ||| modernisering ondernemingsrecht: https://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Accountant en ondernemingsrecht, Uitkeringen (o.a. dividend). Bookmark de permalink .

2 reacties op Kan bevoordeling aandeelhouder van een flex-bv onder artikel 216 vallen?

  1. M. Rompes, notaris zegt:

    Beste Ellen,

    Nu aangenomen wordt dat ook het uitkeren van dividend door het bestuur impliciet de goedkeuring is van het bestuur voor het AV besluit tot dividend-uitkering, sluit ik niet uit dat een rechter een onzakelijke handeling tussen het bestuur en de aandeelhouder ten gunste van de aandeelhouder bestempelt als een besluit van de algemene vergadering en goedkeuring door het bestuur.

    • Ik ga daar niet in mee, omdat de impliciete goedkeuring door het bestuur ook tijdens de parlementaire geschiedenis van artikel 216 aan de orde is geweest. Er is toen opgemerkt dat er niet al te formeel moet de goedkeuring moet worden omgegaan. Als het gaat om een besluit van de aandeelhoudersvergadering, moet daar anders tegen aan worden gekeken, ook als er maar één aandeelhouder is (bijvoorbeeld een dga of een concernmoeder). Uit oogpunt van rechtszekerheid zal moeten vaststaan dat er is vergaderd of dat er in de hoedanigheid van aandeelhouder een besluit is genomen.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s