Tegenstrijdig belang en de uitkering van dividend houdt de gemoederen nog steeds bezig

De vraag of tegenstrijdig belang een rol kan spelen bij de goedkeuring van de statutair bestuurder van de dividenduitkering door een besloten vennootschap, houdt de gemoederen nog steeds bezig, zo blijkt uit een artikel op de site accountant.nl van 2 september jl. Op dit weblog is aandacht besteed aan dit onderwerp, onder meer door melding van het artikel van Wessel Bosse (eerste bericht, tweede bericht).

Op 2 september 2014 is er op de site van accountant.nl ook een artikel over dit onderwerp verschenen. De redactie van accountant.nl schrijft:

Vraag…
Kan de tegenstrijdigbelangregeling een probleem opleveren wanneer een dga dividend wil uitkeren?

Antwoord…
In artikel 239 lid 6 van BW2 is opgenomen dat een bestuurder die een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap, niet deelneemt aan de beraadslagingen of besluitvorming. Wanneer hierdoor geen besluit kan worden genomen (bijvoorbeeld bij één bestuurder die tevens aandeelhouder is), neemt de raad van commissarissen het besluit. Bij het ontbreken van een raad van commissarissen, neemt de algemene vergadering het besluit, tenzij de statuten anders bepalen.

Wanneer een dga in zijn rol van enig bestuurder een uitkeringstoets doet volgens artikel 2:216 lid 2 BW en goedkeuring verleent aan de dividenduitkering, is sprake van een tegenstrijdig belang. De consequentie hiervan is dat een dergelijk goedkeuringsbesluit vernietigbaar is (artikel 2:15 lid 1 BW) en kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid.

Dit betekent dat de raad van commissarissen het bestuursbesluit tot goedkeuring van de dividenduitkering neemt en bij het ontbreken van een raad van commissarissen de algemene vergadering. Gevolg hiervan is dat bij eenpersoonsvennootschappen voor ieder goedkeuringsbesluit een schriftelijk aandeelhoudersbesluit is vereist. Consequentie hiervan is dat de algemene vergadering zowel het besluit tot vaststelling van het dividend neemt als het besluit tot goedkeuring.

Een structurele ‘oplossing’ is om de statuten zodanig aan te passen dat het bestuur bevoegd blijft te besluiten, ook als de enige bestuurder een tegenstrijdig belang heeft. Dit wordt ook wel aangeduid als ‘het wegschrijven van het tegenstrijdig belang in de statuten’ (artikel 2:239 lid 6 BW). ‘Wegschrijven’ is overigens alleen mogelijk bij het ontbreken van een raad van commissarissen. Naast het tegenstrijdig belang kunnen er, door de wijzigingen in BW2 (flex bv, Wet bestuur en toezicht), meer redenen zijn om de statuten van een besloten vennootschap nog eens tegen het licht te houden.

Mijn commentaar

De hier beschreven analyse is wat mij betreft te simpel. Ten eerste zie ik niet in waarom een bestuurder per definitie een tegenstrijdig belang zou hebben. In de tweede plaats past goedkeuring van de dividenduitkering door een ander dan de aangewezen instantie (“het bestuur”) niet in het systeem van artikel 216 lid 2 BW2, zodat de goedkeuring door de raad van commissarissen respectievelijk de algemene vergadering onverbindend is. In dat verband attendeer ik op de tekst van het tegenstrijdig belang artikel, dat voor zover van belang als volgt luidt:

Artikel 239
1. Behoudens beperkingen volgens de statuten is het bestuur belast met het besturen van de vennootschap.
(…)
5. Bij de vervulling van hun taak richten de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
6. Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 5. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.

Uit lid 6 blijkt dat de bepaling relevant is als besluitvorming plaats vindt inzake een bestuurshandeling als bedoeld in lid 1, waarbij de bestuurder lid 2 in acht moet nemen. De verplichting van de directie op grond van artikel 216 lid 2 BW2 is geen bestuurshandeling, zoals in lid 1 bedoeld, maar betreft uitvoering van een wettelijke taak, die aan het bestuur is opgelegd en waaraan de wet in lid 3 van artikel 216 consequenties verbindt.

Als artikel 239 lid 6 van toepassing zou zijn op de goedkeuring van een dividenduitkering, zou dit de vreemde consequentie hebben dat een ander orgaan (raad van commissarissen, algemene vergadering) een besluit zou gaan nemen relevant voor de aansprakelijkheid van leden van het bestuur. Nog vreemder is het dat de algemene vergadering – als er geen raad van commissarissen is – het eigen dividendbesluit moet goedkeuren…

Ik meen daarom dat lid 2 van artikel 261 BW [*] van overeenkomstige toepassing is op goedkeuring door het bestuur van besluiten van de algemene vergadering.

Als het advies van de redactie van accountant.nl wordt opgevolgd, meen ik dat dit tot gevolg heeft dat het besluit tot uitkering van dividend nietig is, omdat de wettelijk vereiste goedkeuring van het bestuur ontbreekt.

Kortom: bij toepassing van artikel 239 bij uitkering van dividend lopen betrokkenen risico, zo lang de wetgever of de rechter geen einde aan de discussie hebben gemaakt.

[*] Artikel 261
1. Allen, commissarissen of anderen, die, zonder deel uit te maken van het bestuur der vennootschap, krachtens enige bepaling der statuten of krachtens besluit der algemene vergadering, voor zekere tijd of onder zekere omstandigheden daden van bestuur verrichten, worden te dien aanzien, wat hun rechten en verplichtingen ten opzichte van de vennootschap en van derden betreft, als bestuurders aangemerkt.
2. Het goedkeuren van bepaalde bestuurshandelingen of het daartoe machtigen geldt niet als het verrichten van daden van bestuur.

Aanvulling 22 september 2014

Op 20 september jl. heeft prof. Schwarz een reactie geplaatst op de accountant.nl site. Zie ook mijn reactie hier onder.

Advertenties

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Capelle aan den IJssel (Rotterdam), telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: http://ellentimmer.wordpress.com/ ||| modernisering ondernemingsrecht: https://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Accountant en ondernemingsrecht, Tegenstrijdig belang bestuurder en toezichthouder, Uitkeringen (o.a. dividend) en getagged met , , , . Maak dit favoriet permalink.

4 reacties op Tegenstrijdig belang en de uitkering van dividend houdt de gemoederen nog steeds bezig

  1. Inmiddels heeft prof. Schwarz een reactie geplaatst onder mijn commentaar op accountant.nl, zie http://www.accountant.nl/Accountant/Vaktechniek/Van+de+Helpdesk/Tegenstrijdig+belang+en+dividenduitkering+dga.aspx
    Tot mijn genoegen heeft ook Schwarz twijfels bij de consequenties van het toepasselijk zijn van de tegenstrijdig belang regels op de goedkeuring door het bestuur van de uitkering.

    Terecht wijst hij er op dat op dit moment de beste oplossing is dat de statuten worden aangepast. Overigens heb ik de indruk dat veel notarissen niet van de hier beschreven problematiek op de hoogte zijn en de tegenstrijdig belang-regeling niet wegschrijven (voor zover wettelijk toegestaan) in hun standaard statuten.

    Het lijkt me nuttig als de wetgever hier ingrijpt en een bepaling toevoegt, inhoudend dat artikel 239 niet van toepassing is op de goedkeuring als bedoeld in artikel 216.

  2. Leo Bakker zegt:

    Dit is een interessante discussie. Het desbetreffende artikel van de Helpdesk trok uiteraard ook mijn aandacht.

    Naar aanleiding van de reactie van Ellen Timmer merk ik het volgende op:

    1) Naar mijn mening is wel degelijk sprake van een bestuursdaad c.q. -handeling. Artikel 2:261 lid 2 BW kan m.i. hierop niet naar analogie van toepassing worden verklaard. Dat artikel heeft betrekking op het toezicht op het bestuur. In dit geval heeft de directie een afzonderlijke wettelijke taak die niet is aan te merken als toezicht op de goede taakuitoefening door de Algemene Vergadering.

    2) De consequentie dat de algemene vergadering – bij ontbreken van commissarissen – haar eigen dividendbesluit moet goedkeuren is niet doorslaggevend, omdat de wet daarvoor expliciet bepaalde criteria voorschrijft. Die criteria komen niet overeen met de voorwaarden voor het dividendbesluit zelf.

    3) Of de tegenstrijdig-belang-regeling voor deze situatie bedoeld is, blijft voor mij overigens ook de vraag. Een belangrijk aspect daarbij is – zoals Ellen terecht opmerkt – dat artikel 2:216 lid 3 BW al consequenties verbindt aan onterechte goedkeuring.

    Leo Bakker

  3. Gert van den Brink AA zegt:

    Volgens mij een juiste analyse. Sterker nog, doorgeredeneerd zijn er dan twee mogelijkheden. Of de directie neemt geen besluit over het kunnen uitkeren van een dividend wegens het tegenstrijdig belang en kan dan ook niet aansprakelijk worden gesteld, of alle dividendbesluiten zijn in het geval van een DGA nietig en bestaan dus ook niet voor de jaarrekening. Ik kan me niet voorstellen dat de wetgever dit heeft bedoeld.

    Niet moeilijk doen dus 🙂

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s