Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod naar Tweede Kamer

Begin september is het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod naar de Tweede Kamer gestuurd. Eerder is over het voornemen een wetgevingsconsultatie gehouden, meer informatie is via de rubriek bestuursverbod te vinden. Het KNB schrijft naar aanleiding van het wetsvoorstel:

Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod naar Tweede Kamer
04 september 2014
Minister Opstelten van Veiligheid en Justitie wil verhinderen dat malafide bestuurders hun activiteiten kunnen blijven voortzetten. Een malafide bestuurder mag daarom straks maximaal vijf jaar geen rechtspersoon meer besturen als de rechter een civielrechtelijk bestuursverbod heeft opgelegd. Dit staat in het wetsvoorstel dat Opstelten op 3 september bij de Tweede Kamer heeft ingediend.
De maatregel is onderdeel van het wetgevingsprogramma ‘Herijking Faillissementsrecht’ en is gericht op een effectievere bestrijding van faillissementsfraude. Met de invoering van het bestuursverbod wil Opstelten voorkomen dat bestuurders fraudeleuze activiteiten maskeren met een web van rechtspersonen of steeds nieuwe ondernemingen oprichten om ze vervolgens failliet te laten gaan.
Een bestuursverbod kan niet zomaar worden opgelegd. De bestuurder moet een bijzonder verwijt treffen, zoals de vaststelling van aansprakelijkheid wegens wanbeleid dat tot een faillissement heeft geleid, maar ook het doelbewust benadelen van schuldeisers door vlak voor een faillissement bedrijfsvermogen weg te sluizen of voor zelfverrijking aan te wenden. Een verbod zou ook kunnen worden opgelegd als de curator ernstig wordt tegengewerkt of als sprake is van opvolgende faillissementen waarbij een bestuurder in drie jaar tijd bij drie of meer faillissementen betrokken is geweest. Als een bestuursverbod wordt opgelegd, kan de betrokkene – tenzij de rechter anders beslist – bij geen enkele rechtspersoon aanblijven als bestuurder. Ook kan hij niet opnieuw als bestuurder of commissaris worden benoemd.

Rol van de notaris
Minister Opstelten geeft de notaris een grote rol bij de handhaving van het verbod. Hij schrijft: ‘De handhaving van het civielrechtelijk bestuursverbod wordt op verschillende manieren geborgd. In de eerste plaats zullen de notaris en de Kamer van Koophandel hierin een rol hebben. Zij mogen niet meewerken aan de oprichting en inschrijving van een rechtspersoon waarin een bestuurder wordt benoemd die een bestuursverbod opgelegd heeft gekregen.’ Omdat bestuursverboden zullen worden ingeschreven bij het Handelsregister kunnen de notaris en de Kamer van Koophandel eenvoudig online nagaan of een persoon die een onderneming wil oprichten of als bestuurder wil worden ingeschreven een bestuursverbod heeft. Voor de KNB is voorkoming en bestrijding van faillissementsfraude erg belangrijk. De KNB heeft daarom gepleit voor spoedige invoering van een civielrechtelijk bestuursverbod.

Artikelen 106a en 106b

De kernbepalingen van het voorstel zijn de voorstellen voor artikelen 106a en 106b:

Artikel 106a
1. Op vordering van de curator of op verzoek van het openbaar ministerie kan de rechtbank een bestuursverbod opleggen aan de bestuurder van een in artikel 3 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek genoemde rechtspersoon, de gewezen bestuurder daaronder begrepen, als tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement van die rechtspersoon:
a. door de rechter bij onherroepelijk geworden uitspraak is geoordeeld dat hij voor zijn handelen of nalaten bij die rechtspersoon aansprakelijk is, als bedoeld in de artikelen 138 of 248 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek;
b. de bestuurder doelbewust namens de rechtspersoon rechtshandelingen heeft verricht, toegelaten of mogelijk gemaakt waardoor schuldeisers aanmerkelijk zijn benadeeld en die overeenkomstig de artikelen 42 of 47 bij onherroepelijk geworden uitspraak door de rechter zijn vernietigd;
c. de bestuurder, ondanks een verzoek van de curator, in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen, bedoeld in deze wet, jegens de curator;
d. de bestuurder, hetzij als zodanig, hetzij als natuurlijke persoon handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf, ten minste tweemaal eerder betrokken was bij een faillissement van een rechtspersoon en hem daarvan een persoonlijk verwijt treft; of
e. aan de rechtspersoon of de bestuurder ervan een boete wegens een vergrijp als bedoeld in de artikelen 67d, 67e of 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is opgelegd en deze beschikking onherroepelijk is.
2. Een bestuursverbod kan mede worden uitgesproken jegens de bestuurder van een of meer rechtspersonen die bestuurder is of zijn als bedoeld in het eerste lid.
3. De rijksbelastingdienst verstrekt op verzoek aan het openbaar ministerie of de curator de voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel e, benodigde gegevens.
4. Met uitzondering van het eerste lid, onderdeel a, en het tweede lid, zijn de vorige leden van overeenkomstige toepassing op een natuurlijke persoon die handelt of heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Artikel 106b
1. Een bestuurder aan wie een bestuursverbod is opgelegd, kan gedurende vijf jaar nadat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, of zoveel korter als in de uitspraak is bepaald, niet tot bestuurder of commissaris van een in artikel 3 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek genoemde rechtspersoon worden benoemd. Een benoeming tot bestuurder of commissaris in weerwil van een onherroepelijk opgelegd bestuursverbod is nietig.
2. Tenzij in de uitspraak anders is bepaald, vormt het bestuursverbod voor betrokkene tevens een beletsel voor de uitoefening van zijn functie als bestuurder of commissaris bij alle op grond van artikel 106c, tweede lid, in de procedure betrokken rechtspersonen.
3. De griffier van de rechtbank, of in geval van hoger beroep, van het gerechtshof, biedt de onherroepelijke uitspraak waarin een bestuursverbod is opgelegd met bekwame spoed aan de Kamer van Koophandel aan, die terstond tot uitschrijving van de betrokken bestuurder uit het Handelsregister overgaat. Tevens wordt het bestuursverbod, voor de duur waarvoor het is opgelegd, geregistreerd bij het Handelsregister.
4. De rechtbank regelt zo nodig alle overige gevolgen van het door haar uitgesproken bestuursverbod.
5. De rechtbank kan ter verzekering van de naleving van haar uitspraak een dwangsom opleggen. Wordt de dwangsom verbeurd, dan komt deze toe aan de boedel of, als daarvan geen sprake is, aan de staat. De Minister van Veiligheid en Justitie kan de ontvangen gelden besteden aan nader door hem te bepalen doeleinden van faillissementsfraudebestrijding.
6. Een uitspraak houdende oplegging van een bestuursverbod kan niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Meer informatie

Aanvulling 15 september 2014

Via de website van de Raad van State kan het advies van de Raad inzake het wetsvoorstel over het bestuursverbod worden geraadpleegd. Kijk hier voor het complete advies, er is ook een samenvatting. Het advies is heel interessant, onderstaand een aantal citaten:

Gronden voor oplegging bestuursverbod omvatten meer dan alleen faillissementsfraude

De Afdeling merkt op dat de gronden voor oplegging van een bestuursverbod in het voorgestelde artikel 106a, eerste lid, onderdeel a tot en met e, Fw divers zijn. Daarbij is niet vanzelfsprekend sprake van faillissementsfraude (zie noot 2) maar veeleer van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling of wanbeheer (zie noot 3) in aanloop naar een faillissement. Dit blijkt ook uit de toelichting op de verschillende onderdelen. (zie noot 4) Kennelijke onbehoorlijke taakvervulling en faillissementsfraude zijn verschillende, elkaar niet volledig overlappende begrippen. Daardoor bestaat een discrepantie tussen de doelstelling van het voorstel zoals die in de memorie van toelichting is geformuleerd en de tekst van het voorstel. De Afdeling gaat er, gelet op de tekst van het voorstel, vanuit dat is beoogd een breder bereik aan het voorstel te geven dan enkel bestrijding van faillissementsfraude.
De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het bovenstaande te verduidelijken.

Bestuursverbod voor een groot- of enig aandeelhouder

Het voorgestelde artikel 106d bepaalt dat een feitelijk bestuurder gelijk wordt gesteld met de statutaire bestuurder, zodat ook hem een bestuursverbod kan worden opgelegd. De voorgestelde gelijkstelling tussen statutair en feitelijk bestuurder betekent tevens dat een bestuursverbod kan meebrengen dat iemand ook geen feitelijk bestuurder meer kan worden, zo stelt de toelichting. (zie noot 16) Daarmee wordt voorkomen dat iemand aan wie een bestuursverbod is opgelegd feitelijk leiding gaat geven aan een rechtspersoon.
De Afdeling merkt op dat vraagtekens gezet kunnen worden bij de oplegging van een bestuursverbod aan een groot- of enig aandeelhouder die weliswaar geen bestuursfunctie vervult maar wel feitelijk doorzettingsmacht heeft. De toelichting vermeldt dat het bestuursverbod geen verbod op aandeelhouderschap betreft. (zie noot 17) “Niettemin is onder omstandigheden denkbaar dat een aandeelhouder feitelijk het beleid bepaalt. Daarbij is bijvoorbeeld van belang hoe de uit de aandelen voortvloeiende zeggenschap wordt aangewend. Zo zal een enig aandeelhouder die het bestuur ontslaat en benoemt en actief gebruik maakt van zijn instructierecht sneller als feitelijk beleidsbepaler worden aangemerkt dan een minderheidsaandeelhouder die zich niet actief inlaat met het beleid van het bestuur”, aldus de toelichting.
Het voorstel behelst dan wel geen verbod op aandeelhouderschap, in de genoemde gevallen wordt de uitoefening van de aan het aandeelhouderschap verbonden rechten wel ernstig bemoeilijkt zo niet onmogelijk. In de bovengenoemde situatie is sprake van inmenging in het ongestoord eigendomsgenot zoals dat wordt beschermd door artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Wil een inmenging in eigendomsrechten rechtmatig zijn, dan moet voldaan worden aan bepaalde voorwaarden. Zo moet de inmenging een wettelijke basis hebben, een legitiem doel dienen dat past in het kader van het algemeen belang en proportioneel zijn. Een afweging op dit punt ontbreekt.
De toelichting vermeldt slechts dat voorstelbaar is ‘dat de rechtbank in zijn uitspraak voor betrokkene ruimte laat om bestuurder te worden of blijven van bijvoorbeeld diens eigen pensioen BV […] omdat het openbaar belang dat met het uitspreken van een bestuursverbod wordt gediend daarbij meestal niet in het geding is.’ (zie noot 18) Dit is in het licht van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM onvoldoende.
De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de positie van groot- of enig aandeelhouders, mede in het licht van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, en zo nodig het voorstel aan te passen.

Beoordeling door de rechter

Een bestuurder aan wie een bestuursverbod is opgelegd kan ten hoogste vijf jaar niet tot bestuurder of commissaris van een rechtspersoon worden benoemd. Het bestuursverbod vormt tevens een beletsel voor de uitoefening van zijn functie als bestuurder of commissaris bij, kort gezegd, andere rechtspersonen waar de betrokkene een bestuursfunctie uitoefent op het moment van het verzoek of de vordering tot het opleggen van een bestuursverbod. Een verbod kan tevens worden opgelegd aan een ‘feitelijk’ (niet statutair) bestuurder en behelst in dezelfde zin een verbod op ‘feitelijk bestuur’. De griffier van de rechtbank schrijft de uitspraak waarin een bestuursverbod is opgelegd in een centraal register in en de uitspraak wordt aangeboden aan het Handelsregister dat terstond tot uitschrijving van de bestuurder overgaat.
Een bestuursverbod is een ingrijpende sanctie. Dit wordt in de toelichting ook onderkend. De toelichting vermeldt onder meer dat het civielrechtelijk bestuursverbod een “uitzonderlijke sanctie voor uitzonderlijke situaties betreft”. (zie noot 13) Voor elke sanctie geldt dat zij proportioneel dient te zijn in het licht van de aard en de ernst van het feit waarvoor zij wordt opgelegd. De toelichting vermeldt hierover dat de zinsnede “kan de rechtbank een bestuursverbod uitspreken” in het voorgestelde artikel 106a, eerste lid, aanhef, Fw de rechter de ruimte laat om alle omstandigheden van het geval mee te wegen. […] De proportionaliteit van de maatregel wordt hiermee gewaarborgd, aldus de toelichting. (zie noot 14)
Uit het voorstel noch uit de toelichting blijkt echter welke criteria de rechter zou moeten hanteren bij de beantwoording van de vraag of, indien aan een of meer van de gronden opgenomen in het voorgestelde artikel 106a, eerste lid, onderdelen a tot en met e, Fw is voldaan, een bestuursverbod gerechtvaardigd is. Daarbij wordt in de toelichting de mogelijkheid voor de (gewezen) bestuurder om zich te verweren tegen de oplegging van een bestuursverbod vooral bezien in relatie tot de vraag of voldaan is aan een van de gronden voor oplegging van een bestuursverbod. (zie noot 15) De Afdeling adviseert in het voorstel nadere aanknopingspunten te bieden op basis waarvan de rechter kan bepalen in hoeverre een bestuursverbod gerechtvaardigd moet worden geacht.
De Afdeling adviseert het voorstel in het licht van het voorgaande aan te vullen.

Taak curator

De Afdeling is van oordeel dat de thans voorgestelde bevoegdheid van de curator om bij de rechter een bestuursverbod te vragen een aanmerkelijk verdergaande verbreding van de taak van de curator behelst dan de in de toelichting genoemde fraudesignalering. In de toelichting wordt hierop niet ingegaan.
Daarbij merkt de Afdeling op dat de curator thans met een taak wordt belast die het belang van de schuldeisers in het faillissement waarom het gaat niet dient; sterker nog die met dat belang kan conflicteren. De Afdeling wijst bij wijze van voorbeeld op een situatie waarin een curator met een gewezen bestuurder een gunstige schikking overeen kan komen waaraan de gewezen bestuurder de voorwaarde verbindt dat dient te worden afgezien van een eventueel verzoek of vordering van een bestuursverbod. De Afdeling wijst er vervolgens op dat de kosten voor de procedure waarin een bestuursverbod wordt gevraagd in beginsel ten laste van de boedel zullen komen. In de toelichting wordt daarbij terecht opgemerkt dat de faillissementsprocedure niet kan worden beëindigd zolang de procedure voor oplegging van een bestuursverbod niet is afgerond. (zie noot 11) Daarmee kan een dergelijke procedure leiden tot verlenging van het faillissement en hogere lasten voor de boedel. In de toelichting wordt ingegaan op de kosten voor de curator. De toelichting vermeldt dat het kostenaspect wordt […] meegenomen in het aangekondigde wetsvoorstel versterking positie curator, waarvan het streven is om dit nog dit jaar in consultatie te geven’. (zie noot 12) Dit is, gelet op het feit dat het kostenaspect reeds voor dit voorstel van belang is, onvoldoende. (…)
De Afdeling adviseert de verbreding van de taak van de curator in het licht van het bovenstaande nader te bezien.

Mogelijke strijd met het EVRM (privacy)

a. De automatische openbaarmaking van de oplegging van een bestuursverbod of de schorsing van een bestuurder (ook indien deze in een later stadium zou worden teruggedraaid) is ingrijpend. De opname van aan een bestuursverbod onderworpen personen in een (openbaar) register vormt een ingrijpende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene als bedoeld in artikel 10 van de Grondwet en artikel 8 EVRM. Een dergelijke inbreuk is slechts gerechtvaardigd indien is voldaan aan een aantal vereisten: de inbreuk moet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving en er moet voldaan zijn aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Daarnaast moet zijn voldaan aan de eisen die voortvloeien uit de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is groter – en de eisen voor de rechtvaardiging zwaarder – als bijzondere persoonsgegevens worden verwerkt.
De Afdeling merkt op dat een beoordeling van het voorstel in het licht van artikel 10 van de Grondwet en artikel 8 EVRM ontbreekt. De Afdeling adviseert hierin alsnog te voorzien.

Een boeiend advies. Lees voor het complete beeld ook de reactie op dit advies en het uiteindelijke wetsvoorstel.

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Capelle aan den IJssel (Rotterdam), telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: http://ellentimmer.wordpress.com/ ||| modernisering ondernemingsrecht: https://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Bestuursverbod en getagged met , , , . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s