Uitkering van dividend door een flex-bv | Rechtbank Gelderland 17 februari 2014 [ECLI:NL:RBGEL:2014:1976]

De Rechtbank Gelderland heeft zich op 17 februari 2014 in een kort geding vonnis uitgelaten over de geldigheid van een dividenduitkering, waarop het nieuwe bv-recht van toepassing was. De discussie ging niet over de toestemming van de directie (die was er) of over de vraag of de algemene vergadering had beslist. Aan de orde was de stelling van de eisende partij dat de jaarrekening 2012 ontbrak en dat de uitkering tot een negatief eigen vermogen zou hebben geleid (paragraaf 5.6).

Bij de beoordeling komt aan de orde dat er wellicht slechts een kolommenbalans en/of de grootboekkaarten, dan wel de summiere jaarrekeningen beschikbaar waren. Dat is volgens de Rechtbank voldoende grondslag voor een uitkeringsbesluit.

Overigens stelt de huidige tekst van artikel 2:216 BW niet de eis dat er een vastgestelde jaarrekening moet zijn (zoals vroeger wel het geval was). Als de algemene vergadering een uitkering gaat vaststellen, zullen er wel voldoende financiële gegevens moeten zijn, aan de hand waarvan kan worden vastgesteld [a] of het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden (balanstest) en [b] (door de directie) of er niet de situatie is die in artikel 2:216 lid 3 BW wordt beschreven (uitkeringstest).

De Rechtbank over de vastgestelde jaarrekening:

5.8. Walas heeft voorts aangevoerd dat er geen vastgestelde jaarrekeningen over 2012 beschikbaar waren ten tijde van de dividenduitkering, zodat niet is voldaan aan de vereisten voor het doen van een dergelijke uitkering zoals bedoeld in artikel 2:216 BW. Overwogen wordt dat voormelde notulen van de AvA’s van 29 januari 2013 (productie 28 van PMR) uitdrukkelijk vermelden dat het voorstel om te besluiten tot vaststelling van de jaarrekening over het boekjaar dat is geëindigd op 28 januari 2013 met algemene stemmen is aanvaard. Het is niet helemaal duidelijk of en in welke vorm die jaarrekeningen daarbij hebben voorgelegen. Het zou kunnen zijn dat op dat moment niet meer beschikbaar was dan de kolommenbalans die Walas heeft overgelegd als productie 2 en/of de grootboekkaarten die PMR heeft overgelegd als productie 31, maar evengoed is mogelijk dat hebben voorgelegen, zoals PMR stelt, de summiere jaarrekeningen die zij als productie 30 heeft overgelegd. Wat daar verder van zij, in al deze stukken zijn de essentialia van een jaarrekening opgenomen, te weten de relevante onderdelen van de balans (activa, passiva, eigen vermogen, vreemd vermogen) en die van de winst- en verliesrekening (opbrengsten, kosten). Een jaarrekening dient een zodanig inzicht te geven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd over het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van een rechtspersoon. Nu de overgelegde overzichten de belangrijkste onderdelen bevatten op grond waarvan de financiële positie en het resultaat van de diverse vennootschappen (waarbij de juistheid van de inhoud ervan in het midden wordt gelaten) kan worden beoordeeld en de jaarrekeningen van de vennootschappen over het boekjaar dat is geëindigd op 28 januari 2013 zijn vastgesteld door de AvA is vooralsnog onvoldoende aannemelijk geworden dat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 2:216 BW. Hierbij wordt nog opgemerkt dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat op het moment van het in de vaststellingsovereenkomst bepaalde tijdstip van het doen van de dividenduitkering (uiterlijk op 1 februari 2013) welk moment ongeveer gelijk viel met het einde van het boekjaar reeds volledige jaarrekeningen zouden zijn opgesteld. Borkens Beheer en de [naam 1] groep wisten dit, althans hadden dit moeten/kunnen weten. Voorts heeft PMR onweersproken gesteld dat de jaarrekeningen zijn vastgesteld in het bijzijn van [naam 2], zodat moet worden geconstateerd dat Walas wel erg laat komt met deze klacht.

Vervolgens bespreekt de Rechtbank de stelling dat het eigen vermogen negatief geworden zou zijn en gaat zelf rekenen:

5.9. Vervolgens heeft Walas aangevoerd dat na de uitkering van het dividend het eigen vermogen van Carbon6, 555 Hudson, Walas Europe en World of Walas negatief is geworden, terwijl dividend op grond van het bepaalde in artikel 2:216 BW alleen mag worden uitgekeerd indien het eigen vermogen groter is dan de wettelijke of statutaire reserves. Sinds de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht is een besluit tot uitkering niet geldig zonder de goedkeuring van het bestuur. Niet weersproken is dat die goedkeuring is verleend. Gesteld noch gebleken is welke wettelijke reserves hadden moeten worden aangehouden. Ten aanzien van de statutaire reserves geldt dat een kapitaal van € 18.000,00 (welk bedrag vooralsnog nog steeds geldt nu geen wijziging van de statuten na 1 oktober 2012 op dit punt heeft plaatsgevonden en dit bedrag ook als zodanig is vermeld in de jaarrekening/kolommenbalans) aangehouden diende te worden. Op de summiere jaarrekening van Carbon6 (productie 30a van PMR) staan de vaste activa (de gebouwen) te boek voor € 486.102,00. Daartegenover staat onder de passiva het vreemd vermogen lang (de hypotheekschuld) te boek voor € 500.000,00. Het eigen vermogen bedraagt € 18.000,00 (het aandelenkapitaal). Het totaal aan vlottende activa op deze jaarrekening van Carbon6 bedraagt € 343.876,44 (waaronder een vordering van Carbon6 op PMR B.V. van € 242.650,00) en het totaal aan liquide middelen bedraagt € 176.388,75, en daarmee tezamen dus ruim € 500.000,00. Het totaal aan vreemd vermogen kort bedraagt € 145.548,40. Geconcludeerd kan derhalve worden dat – onder instandhouding van het kapitaal van € 18.000,00 – op korte termijn bij Carbon6 een bedrag van ruim € 336.000,00 beschikbaar was om als dividend uit te keren. De uitkering was aanzienlijk minder. 

De jaarrekeningen (kolommenbalansen) van 555 Hudson, Walas Europe en World of Walas behoeven geen bestudering, omdat bij de een-op-een doorgave van de uitkering de vermogenstoestand van deze vennootschappen gelijk bleef.

Uit paragraaf 5.9 blijkt dat in de statuten van deze bv nog is opgenomen dat het geplaatst kapitaal (€ 18.000) in stand gehouden moet worden. Dat is een aandachtspunt bij alle bv’s met statuten naar oud bv-recht.

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Capelle aan den IJssel (Rotterdam), telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: http://ellentimmer.wordpress.com/ ||| modernisering ondernemingsrecht: https://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Accountant en ondernemingsrecht, Flexibilisering bv-recht, Uitkeringen (o.a. dividend) en getagged met . Maak dit favoriet permalink.

2 reacties op Uitkering van dividend door een flex-bv | Rechtbank Gelderland 17 februari 2014 [ECLI:NL:RBGEL:2014:1976]

  1. Ik heb niet graag kritiek op de uitspraak van een rechter. Toch kan ik dat in dit geval niet laten. Om te beginnen kan ik de bedragen rekenkundig niet plaatsen. In de uitspraak zijn de bezittingen samengeteld € 1.006 (486+344+176) en de schulden € 646 (500+146). Het vermogen bedraagt dan € 360 waarvan € 18 als statutaire reserve niet mag worden uitgekeerd. Dat geeft een ruimte in de balanstest van € 342. Het totaal van de vlottende activa en de liquide middelen minus de kortlopende schulden, de uitkeringstest, bedraagt € 374 (344+176-146). De laagste van deze twee is het maximaal uit te keren bedrag aan dividend. Beide bedragen sluiten niet aan bij het door de rechter in de uitspraak genoemde bedrag. Wat de rechter gedaan lijkt te hebben is dat hij/zij van het bedrag aan vlottende activa plus liquide middelen (ruim 500) het bedrag van de kortlopende schulden (146) heeft afgetrokken en daarna nog een keer het bedrag dat aan statutaire reserves dient te worden aangehouden heeft afgetrokken. Dan komt er inderdaad het bedrag van € 336 uit (500-146-18). Daarmee wordt naar mijn idee ten onrechte elementen van de balanstest en de liquiditeitstest vermengd. Het zijn twee zelfstandige toetsen.

    Wat in deze uitspraak inderdaad duidelijk wordt is dat ook het geplaatst kapitaal als statutaire reserve moet worden gezien wanneer de statuten winstuitkering belemmeren.
    Daar is nog wel een afweging tegen in te brengen. De hoogte van het vermogen is namelijk afhankelijk van het gekozen waarderingsstelsel (met name van vaste activa). De vraag blijft wat daarbij dan leidend is, het in de jaarrekening gekozen stelsel of de werkelijke (actuele) waarde. Er kunnen grote verschillen bestaan tussen de waarde aanschafwaarde minus afschrijvingen, fiscale waarde en actuele waarde. In deze uitspraak was daar nog geen beschouwing over nodig.

  2. Notaris mr. M. Rompes stuurde mij nog de tekst van het winstuitkeringsartikel uit het KNB-model voor statuten van een besloten vennootschap, zoals vóór invoering van de flex-bv werd gehanteerd. Die tekst luidde:

    Winstbestemming
    Artikel 20
    1. De winst staat ter vrije beschikking van de algemene vergadering.
    2. De vennootschap kan aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden.
    3. Uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is.
    4. Bij de berekening van de winstverdeling tellen de aandelen die de vennootschap in haar eigen kapitaal houdt niet mede, tenzij deze aandelen belast zijn met een vruchtgebruik of pandrecht of daarvan certificaten zijn uitgegeven ten gevolge waarvan het winstrecht toekomt aan de vruchtgebruiker, de pandhouder of de houder van die certificaten.
    5. Certificaten die de vennootschap houdt of waarop de vennootschap een beperkt recht heeft op grond waarvan zij gerechtigd is tot de winstuitkering, tellen bij de berekening van de winstverdeling eveneens niet mee.
    6. De vennootschap mag tussentijds slechts uitkeringen doen, indien aan het vereiste van lid 2 is voldaan.

    Zie over het geplaatste kapitaal lid 2.
    Het is dus oppassen geblazen met winstuitkeringen op grond van oude statuten.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s