Hoe zit het nu met het opmaken en vaststellen van de jaarrekening (Wessel Bosse over artikel 210 lid 5 BW2 en reactie Anton Dieleman)

Notaris Wessel Bosse doet met onderstaande vraag & antwoord een duit in het zakje van de discussie over het opmaken en vaststellen van jaarrekeningen onder het nieuwe flex-bv-recht. Zie voor een tegenovergestelde visie het artikel van Dieleman, dat hier ook is vermeld. Voorts is de door hen gevoerde discussie geplaatst.

Overigens hebben veel notarissen in nieuwe statuten expliciet de toepasselijkheid van artikel 210 lid 5 BW2 opgenomen. Ondernemers die dergelijke statuten hebben, zitten er dus aan vast dat als gevolg van “opmaken” van de jaarrekening meteen vaststelling plaats vindt.

>>> Dit bericht is op 6 en 9 december 2013 aangevuld en ook als discussie geplaatst in de LinkedIn groep over de flex-bv. >>>

VRAAG EN ANTWOORD BOSSE

Vraag
We hebben nog de nodige DGA 100% aandeelhouders met een bv uit de pré-flex-bv periode. Als ik het goed begrijp is die publicatiedatum echter vervroegd naar 8 december. Vraag aan jou: klopt dit, met de nodige potentiële sancties tot gevolg? En dan het vervolg op de vraag: is dit simpel te herstellen om de statuten opnieuw in te richten?

Antwoord Wessel Bosse
Ik schrijf daarover in mijn artikel dat in januari 2014 in FTV zal verschijnen. Onderaan heb ik paragraaf 9 opgenomen.
Mijn advies: opmaken concept-jaarrekening moet uiterlijk binnen 11 maanden; opmaken hoeft niet te betekenen: tekenen. Het tekenen van de opgemaakte jaarrekening kan uitgesteld worden tot vlak voor het einde van de 13-maandstermijn. Op het overschrijden van de 11-maandstermijn rusten geen sancties; zie het artikel van Verkerk waarnaar in mijn artikel wordt verwezen.
Wil men zekerheid, dan adviseer ik statutenwijziging en aanpassen aan statuten van de flex-bv waarbij toepassing van de regeling van de automatische vaststelling van de jaarrekening wordt uitgesloten. Echter, thans is bij de Tweede Kamer in behandeling het wetsvoorstel dat de Veegwet wordt genoemd (zie het wetsvoorstel dat ik in mijn artikel noem). De bedoeling van de wetgever bij die Veegwet is dat de oude statuten van BV’s niet behoeven te worden aangepast, omdat die al een uitzondering inhouden op de automatische vaststelling van de jaarrekening, doordat daarin wordt bepaald dat de jaarrekening wordt vastgesteld door de algemene vergadering. Die wet is echter nog niet inwerking getreden.

PASSAGE UIT HET ARTIKEL VOOR FTV

9. Automatische of vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening

Indien alle aandeelhouders tevens bestuurder van de vennootschap zijn, geldt de ondertekening door de bestuurders tevens als vaststelling door de algemene vergadering in de zin van artikel 2:210 lid 3 BW, mits de andere vergadergerechtigden instemmen met de wijze van vaststelling (artikel 2:210 lid 5 BW). De in artikel 2:210 lid 5 BW geregelde vaststelling van de jaarrekening tevens strekt tot kwijting aan de bestuurders en commissarissen. Dit wordt de automatische of vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening genoemd.

Deze regeling heeft directe werking en geldt deze ook als deze niet in de statuten van BV’s is opgenomen.

Indien er van wordt uitgegaan dat opmaken van de jaarrekening in de zin van lid 1 van artikel 2:210 BW betekent ondertekenen van de jaarrekening (lid 2 van artikel 2:210 BW), dan leidt de nieuwe vaststellingsregeling in lid 5 tot allerlei complicaties. Onder andere kan zij dwingen tot eerder openbaarmaking van de jaarrekening.[1]

Op grond van artikel 2:210 lid 1 BW moet de jaarrekening binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar worden opgemaakt, tenzij de algemene vergadering op grond van bijzondere omstandigheden deze termijn met zes maanden verlengt. Artikel 2:394 lid 2 BW bepaalt dat de opgemaakte jaarrekening openbaar moet worden gemaakt, indien de algemene vergadering de jaarrekening niet binnen twee maanden na afloop van de vorenbedoelde termijnen is vastgesteld. Dit betekent dat de openbaarmaking uiterlijk binnen dertien maanden na afloop van het boekjaar moet plaatsvinden. Bij een automatische vaststelling wordt deze uiterste termijn verkort. Het opmaken van de jaarrekening door het bestuur moet uiterlijk binnen elf maanden na afloop van het boekjaar plaatsvinden. Indien opmaken betekent ondertekenen, dan leidt opmaken meteen tot de vaststelling van de jaarrekening,. De op die wijze vastgestelde jaarrekening moet binnen acht dagen na vaststelling openbaar worden gemaakt op grond van artikel 2:394 lid 1 BW. De uiterste termijn voor openbaarmaking wordt daardoor verkort tot elf maanden en acht dagen.[2]

Een andere complicatie van de automatische vaststelling is er, indien een BV op grond van artikel 2:393 lid 1 BW verplicht aan een accountant opdracht moet verlenen tot onderzoek van haar jaarrekening. Op grond van artikel 2:393 lid 7 BW kan de jaarrekening niet worden vastgesteld indien het daartoe bevoegde orgaan (lees: algemene vergadering), geen kennis heeft kunnen nemen van de verklaring van de accountant. Indien artikel 2:210 lid 5 BW van toepassing is op de betreffende BV wordt de jaarrekening door de enkele ondertekening door de bestuurders (en commissarissen) van rechtswege vastgesteld zonder dat de algemene vergadering kennis heeft kunnen nemen van de verklaring van de accountant.[3]

Deze complicaties worden opgelost indien men, naar mijn mening op goede gronden, van mening is dat juridisch een onderscheid kan worden gemaakt tussen het opmaken van de jaarrekening en het ondertekenen van de jaarrekening. Zie hiervoor het artikel van mr. B. Verkerk.[4] Hij stelt dat uit het feit dat op grond van lid 5 van artikel 2:210 BW andere vergadergerechtigden dan aandeelhouders moeten kennis nemen van en moeten instemmen met de opgemaakte jaarrekening, hieruit afgeleid moet worden dat de opgemaakte jaarrekening blijkbaar nog niet de ondertekende jaarrekening betreft. Een ondertekende jaarrekening is in het systeem van artikel 2:210 lid 5 BW immers ook een vastgestelde jaarrekening, wat zou betekenen dat eventuele overige vergadergerechtigden op de besluitvorming geen invloed meer kunnen uitoefenen. Dat is in strijd met de strekking van het spreekrecht zoals dat in artikel 2:210 lid 5 BW tot uitdrukking komt.

Aan de accountant, indien verplicht (zie boven) zou dan niet een ondertekende, maar een concept-jaarrekening moeten worden voorgelegd waarop hij zijn verklaring afgeeft. daarna wordt die dan ondertekend en, automatisch, vastgesteld. Met betrekking tot de publicatietermijn zoals hiervoor beschreven, stelt hij voor om niet de ondertekende, maar de concept-jaarrekening uiterlijk 11 maanden na afloop van het boekjaar gereed te hebben en die pas kort voor het verlopen van de 13-maandstermijn te tekenen.

Wat er ook zij van deze discussie, aandeelhouders/bestuurders van een aandeelhouder-bestuurde BV die geen enkel risico willen lopen, zullen de statuten moeten aanpassen en gebruik moeten maken van de mogelijkheid die wordt gegeven in lid 5 van artikel 2:210 BW om de automatische vaststelling van de jaarrekening in de statuten uit te sluiten.

Dat zal niet meer nodig is indien in werking treedt het op 14 oktober 2013 bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel Verzamelwet Veiligheid en Justitie 2013).[5] Dit is een zogenaamde ‘veegwet’ waarin wetstechnische gebreken en leemten of andere inhoudelijke wijzigingen in diverse wetsbepalingen, in dit geval op het terrein van Veiligheid en Justitie worden gerepareerd. In dit voorstel wordt lid 5 van artikel 2:210 BW geherformuleerd:

“Tenzij de statuten anders bepalen, geldt de ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen tevens als vaststelling (….), mits alle aandeelhouders tevens bestuurders van de vennootschap zijn (…)”.

Met het wetsvoorstel wil de minister ondervangen dat BV’s waarvan alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn, hun statuten moeten wijzigen om de nieuwe regeling van artikel 2:210 lid 5 BW uit te sluiten. Na inwerkingtreding van dit wetsvoorstel zal een statutenwijziging niet meer noodzakelijk zijn om de afzonderlijke vaststelling van de jaarrekening te kunnen handhaven. Dit wordt in de Memorie van Toelichting bij dit wetsvoorstel als volgt aangegeven:

“BV’s waarvan de statuten in het kader van de vaststelling van de jaarrekening uitgaan van een algemene vergadering, kunnen dit zo houden indien zij dat wensen. Daarmee wijken zij dan af van de hoofdregel.”

Het ware beter om in de wet uit te gaan van de hoofdregel dat de algemene vergadering de jaarrekening vastgesteld en dat als optie in de statuten de vereenvoudigde jaarrekening kan worden opgenomen.[6]


[1] Artikel 2:210 lid 1 en lid 4 juncto artikel 2:394 lid 1 BW. Zie hierover K. Schwarz en T. Verkade, ‘Flex-BV dwingt tot eerder publicatie jaarrekening’, Accountancynieuws 2012, nr. 20, p. 14 en 15, mr. G.C  van Eck, ‘Complicatie bij de ‘vereenvoudigde’ vaststelling van de jaarrekening (ex art. 2:210 lid 5 BW)’, V&O 2012, nummer 12, p. 223, mr. P. van der Zanden en prof. dr. mr. P.M. van der Zanden RA, ‘Financieel-economische aspecten van de flex-BV’, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-6, p. 196, noot 45 en Prof. mr. C.A. Schwarz, ‘De invoering van het nieuwe BV-recht en de noodzaak tot studie en aanpassing van de statuten’, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-6, p. 217-218.

[2] Mr. G.C. van Eck, t.a.p. (noot 46), p. 223.

[3] Mr. G.C. van Eck, t.a.p. (noot 46), p. 223. Zie ook de overige in noot 46 genoemde literatuur.

[4] Mr. B. Verkerk, ‘Verwarring over de vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening’, Update, nummer 1, maart 2013, p. 41.

[5] Wetsvoorstel 33 771, Herstel van wetstechnische gebreken en leemten alsmede aanbrenging van andere wijzigingen van ondergeschikte aard in diverse wetsbepalingen op het terrein van het ministerie van Veiligheid en Justitie (Verzamelwet Veiligheid en Justitie 2013).

[6] In deze zin A. Dieleman RA, ‘Vereenvoudigde vaststelling jaarrekening wordt nog gecompliceerder’, Accountancynieuws 22 november 2013, nr. 20, p.19.

Wessel Bosse is notaris te Amsterdam en heeft zijn eigen kantoor BNCL.

ARTIKEL ANTON DIELEMAN 5 DECEMBER 2013

Op http://www.accountant.nl verscheen op 5 december 2013 een artikel van Dieleman, waarin een ander standpunt wordt ingenomen.

Kortere deponeringstermijn bv niet tijdig gerepareerd
donderdag 5 december 2013

Veel bv’s hebben sinds 1 oktober 2012 te maken met een deponeringstermijn voor de jaarrekening van ruim 11 maanden, terwijl dit voorheen 13 maanden was. Bij de Tweede Kamer is nu een veegwet in behandeling om deze weeffout te repareren.

Het wetsvoorstel zal echter niet op tijd van kracht worden. Te laat deponeren betekent in situaties van faillissement een aanzienlijk risico van bestuurdersaansprakelijkheid. De vraag is of in voorkomende gevallen een beroep kan worden gedaan op de op handen zijnde wetswijziging. Naar mijn mening een te riskant pad om te bewandelen.

Sinds 1 oktober 2012 is het gewijzigde bv-recht van kracht. Onder het motto van flexibilisering van het bv-recht is onder meer een vereenvoudiging opgenomen voor het vaststellen van de jaarrekening. Die vereenvoudiging geldt als alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn (dus niet andersom). Ondertekening van de jaarrekening in de hoedanigheid van bestuurder kwalificeert tegelijkertijd als vaststelling van de jaarrekening door de algemene vergadering.

De termijn voor het opmaken (en ondertekenen) van de jaarrekening bedraagt maximaal 11 maanden na balansdatum; verder uitstel is niet toegestaan. Vervolgens moet die jaarrekening binnen 8 dagen na vaststelling worden gedeponeerd bij het Handelsregister. Dus in die situatie uiterlijk 8 december 2013.

Statutair kan worden afgeweken van deze hoofdregel – in dat geval blijft de deponeringstermijn maximaal 13 maanden na balansdatum – maar de ervaring leert dat van die mogelijkheid nog weinig gebruik is gemaakt.

Omdat dit een ongewenst effect is van de regelgeving, is bij de Tweede Kamer ter reparatie een veegwet ingediend. Dat wetsvoorstel is echter nog in behandeling, zodat de beoogde wetswijziging niet op tijd zal komen.
Van een bv waarvan alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn, moet de jaarrekening 2012 dus uiterlijk op 8 december 2013 bij het Handelsregister worden gedeponeerd.

Het risico van te laat deponeren is dat bij een eventueel faillissement de curator een actie op grond van bestuurdersaansprakelijkheid kan starten. Een weinig aanlokkelijk perspectief voor bv-bestuurders. Een onbelangrijk verzuim wordt hierbij niet in aanmerking genomen, maar dat biedt slechts enkele weken uitstel.

Nu de minister reparatiewetgeving heeft ingediend, die naar verwachting op dit punt niet meer wordt gewijzigd, zou het standpunt kunnen worden verdedigd dat bestuurders al met die nieuwe wettekst rekening mogen houden.

Het is echter maar de vraag of zo’n argument bij een rechter stand houdt. Ik vermoed van niet; in ieder geval lijkt het niet verstandig om daar op voorhand van uit te gaan. De huidige wettekst is namelijk klip en klaar.

Daarnaast geldt dat de wettelijke termijn voor het opmaken van de jaarrekening elf maanden bedraagt. Als de jaarrekening binnen die termijn beschikbaar is, staat niets het deponeren ervan binnen acht dagen daarna in de weg. Dat lijkt voor bestuurders van bv’s dan ook de voorzichtigste route.

Anton Dieleman

REACTIE WESSEL BOSSE 6 december 2013

Reactie op naschrift van Anton Dieleman

Ik kan niet uit de wet (artikel 2:210 lid 1 BW) afleiden dat opmaken van de jaarrekening ook inhoudt: tekenen van de jaarrekening. Zie het argument voor een onderscheid tussen opmaken en ondertekenen van de jaarrekening dat Verkerk afleidt uit het voorschrift in lid 5 van genoemd wetsartikel dat andere vergadergerechtigden dan aandeelhouders van de jaarrekening kennis moeten nemen en daarmee moeten instemmen. Dit kan alleen de opgemaakte en niet de ondertekende jaarrekening zijn. Een ander argument kan in de tekst van het wetsartikel worden gevonden, omdat daarin wordt een onderscheid gemaakt tussen opmaken en ondertekenen van de jaarrekening. Het opmaken van de jaarrekening en de daarvoor geldende termijnen worden geregeld in lid 1 en het ondertekenen in lid 2 van artikel 2:210 BW.

Waar leidt de heer Dieleman uit af dat de opgemaakte jaarrekening ondertekend moet zijn? Op welke wettelijke bepaling is zijn mening/standpunt gebaseerd?

Door het niet ondertekenen door de DGA van de jaarrekening die opgemaakt moet zijn uiterlijk binnen 11 maanden na einde van het boekjaar (voor 1 december 2013 indien het boekjaar gelijk is aan het kalenderjaar), wordt die eenvoudigweg niet vastgesteld op grond van artikel 2:210 lid 5 BW. Daarmee kan gewacht worden tot de in artikel 2:394 lid 3 BW genoemde uiterlijke termijn van 13 maanden na afloop van het boekjaar.

ANTWOORD DIELEMAN

Van: Anton Dieleman
Verzonden: vrijdag 6 december 2013 10:50
Onderwerp: Moeten de jaarstukken van BV’s met DGA’s op 8 december a.s. worden gedeponeerd?

Ik ben niet op kantoor, daarom een snelle reactie. Zie onderstaat citaat uit het Compendium (Beckman):
Ik heb twee – voor deze discussie relevante – passages bold weergegeven.

Ondertekening opgemaakte jaarrekening
3 De bestuurders van BV’s, NV’s, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, verenigingen en onder Titel 9 Boek 2 BW vallende stichtingen zijn verplicht de door het bestuur opgemaakte jaarrekening te ondertekenen. Voor een BV, respectievelijk NV is zulks bepaald in art. 2:210 lid 2art. 2:210 lid 2 BW, respectievelijk art. 2:101 lid 2art. 2:101 lid 2 BW, luidende:
De jaarrekening wordt ondertekend door de bestuurders en door de commissarissen; ontbreekt de ondertekening van een of meer hunner, dan wordt daarvan onder opgave van reden melding gemaakt.
Met jaarrekening wordt hierbij gedoeld op de opgemaakte jaarrekening. Dit blijkt ook uit de bepaling in art. 2:58 lid 2art. 2:58 lid 2 BW waarin de ondertekening bij coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen is geregeld. Dit wetsartikel begint met ‘De opgemaakte jaarrekening’ en is voor het overige gelijk aan de hierboven aangehaalde wetsbepaling.
Wij wijzen erop dat bij een BV waarvan alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn de ondertekening van de opgemaakte jaarrekening tevens geldt als vaststelling van de jaarrekening mits de overige vergadergerechtigden in de gelegenheid zijn gesteld kennis te nemen met de opgemaakte jaarrekening en met deze wijze van vaststelling hebben ingestemd en deze wijze van vaststelling niet in de statuten is uitgesloten (art. 2:210 lid 5art. 2:210 lid 5 BW). Wij verwijzen naar paragraaf 2.1.6, aantekening 3.c.
Voor SE’s met statutaire zetel in Nederland en voor SCE’s met statutaire zetel in Nederland gelden dezelfde bepalingen als voor een NV respectievelijk coöperatie.
Voor onder Titel 9 vallende verenigingen en stichtingen (art. 2:360 lid 3art. 2:360 lid 3 BW) is de ondertekeningsplicht in art. 2:49 lid 1art. 2:49 lid 1 BW respectievelijk in art. 2:300 lid 2art. 2:300 lid 2 BW opgenomen, met dezelfde tekst als voor NV’s en BV’s.
Met dien verstande dat bij stichtingen in art. 2:300 lid 2art. 2:300 lid 2 BW niet over commissarissen worden gesproken, maar over ‘door hen die deel uitmaken van het toezicht houdende orgaan’.
Voor niet onder Titel 9 Boek 2 BW vallende verenigingen is de ondertekeningsplicht opgenomen in art. 2:48 lid 1art. 2:48 lid 1, derde volzin BW, luidende:
Deze stukken worden ondertekend door de bestuurders en commissarissen; ontbreekt de ondertekening van een of meer hunner, dan wordt daarvan onder opgave van redenen melding gemaakt.
In de overige gevallen gelden geen ondertekeningsvoorschriften, behoudens bijzondere wetgeving.

3a Het ondertekenen vormt geen constituerend element van het opmaken. Het opmaakbesluit als zodanig is daarvoor bepalend. Dit kan blijken uit een separaat besluit of uit de notulen van de bestuursvergadering waarin het opmaakbesluit is genomen. Pas na het opmaken komt het ondertekenen aan de orde. Deze ondertekening hoeft niet persé onmiddellijk te geschieden.
Dit lijkt ook al uit de aantekening 3aantekening 3 van deze paragraaf weergegeven bijzondere vaststellingsprocedure die bij een BV aan de orde kan zijn (art. 2:210 lid 5art. 2:210 lid 5 BW).
Het exemplaar dat ter inzage van aandeelhouders en andere daartoe gerechtigden wordt neergelegd moet zijn ondertekend, dan wel voorzien van de reden van niet-ondertekening. De ondertekening respectievelijk de vermelding van de reden van niet-ondertekening kan geschieden aan het slot van dit exemplaar.

REACTIE BOSSE

Van: Wessel Bosse
Verzonden: vrijdag 6 december 2013 12:49
Onderwerp: Moeten de jaarstukken van BV’s met DGA’s op 8 december a.s. worden gedeponeerd?

Bedankt voor uw reactie, zelfs al bent u niet op kantoor.
In onderstaand citaat staat ook een passage die u niet in rood/bold hebt weergegeven, maar die nu juist wel mijn stelling onderbouwt, namelijk:
“3a Het ondertekenen vormt geen constituerend element van het opmaken. Het opmaakbesluit als zodanig is daarvoor bepalend. Dit kan blijken uit een separaat besluit of uit de notulen van de bestuursvergadering waarin het opmaakbesluit is genomen. Pas na het opmaken komt het ondertekenen aan de orde. Deze ondertekening hoeft niet persé onmiddellijk te geschieden.”

En naar aanleiding van de door u in rood/bold aangegeven tweede passage: op grond waarvan moet het exemplaar dat ter inzage van aandeelhouders en andere daartoe gerechtigden moet worden neergelegd, zijn ondertekend? Als daar een wettelijke grondslag voor zou zijn, dan zou als reden van niet ondertekening opgegeven kunnen worden dat de bestuurder(s) daarmee wil(len) voorkomen dat daardoor de jaarrekening is vastgesteld als gevolg van artikel 2:210 lid 5 BW en deze moet(en) publiceren, maar daarmee wil(len) wachten tot de het einde van de wettelijke 13-maandstermijn.

REACTIE DIELEMAN

Van: Anton Dieleman
Verzonden: vrijdag 6 december 2013 12:53
Onderwerp: Moeten de jaarstukken van BV’s met DGA’s op 8 december a.s. worden gedeponeerd?

Dank voor uw reactie.
De passage die u in rood weergeeft ziet op het tijdvak voorafgaand aan de 11 maanden (c.q. 5 als geen sprake is van verlenging).
En zou het gebruik van de 13-maandentermijn toegestaan zijn, dan zou de nu op handen zijnde wetswijziging overbodig zijn (maar dat vind ik zelf een wat minder sterk argument in dit kader).

REACTIE BOSSE

Van: Wessel Bosse
Verzonden: vrijdag 6 december 2013 14:26
Onderwerp: Moeten de jaarstukken van BV’s met DGA’s op 8 december a.s. worden gedeponeerd?

In de toelichting bij de nu op handen zijnde wetgeving (Veegwet) wordt inderdaad niet gerefereerd aan de 13-maandstermijn, als zou die door de wetswijziging toegestaan worden/zijn voor DGA’s. De onderhavige problematiek wordt daar niet genoemd, maar de wijziging heeft daar wel invloed op.
Wat is het gevolg als DGA’s niet massaal hun jaarrekeningen op 8 december a.s. deponeren, terwijl zij dat in uw visie wel hadden moeten doen?
Er is geen economisch delict, omdat art. 1 aanhef en sub 4 WED alleen de overtreding van de 13-maandentermijn sanctioneert als genoemd in art. 2:394 lid 3 BW.
Er is sprake een publicatieverzuim in de zin van artikel 2:248 BW. Artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW en aan de plicht van artikel 2:394 BW tot het tijdig openbaar maken van de jaarrekening, onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen – gelet op het gewicht dat aan de nakoming daarvan toekomt – erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult. In de laatste zin van artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen. Hierover bepaalt de Hoge Raad in zijn arrest van 12 juli 2103, JOR 2013/300 m.nt. mr. drs. W.J.M. van Andel:
“Er is sprake van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW indien het niet voldoen aan die verplichtingen in de omstandigheden van het desbetreffende geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat.
Dit strookt met de op de slotzin gegeven toelichting waarnaar het onderdeel verwijst, welke toelichting onder meer luidt: “In het algemeen kan men stellen, dat indien de overtuiging bestaat dat de ondernemer een bonafide instelling heeft en een redelijke verklaring kan geven voor het verzuim, de bepaling [van de slotzin] kan worden toegepast om de al te scherpe kantjes van het tweede lid van de artikelen 138 en 248 Boek 2 BW, zoals in het wetsontwerp voorgesteld, weg te nemen” (Kamerstukken II 1983/84, 16 631, nr. 9, p. 16).
Indien het gaat om een overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt voor het overige hetgeen is beslist in HR 2 februari 1996 (JOR 1995/15), ECLI:NL:HR:1996:ZC1981, NJ 1996/406 (rov. 3.2) en HR 20 oktober 2006 (JOR 2006/288, m.nt. mr. Y. Borrius), ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007/2 (rov. 4.3.2 laatste zin), namelijk dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten.”
Ik sluit niet uit dat:
1. in het licht van onze discussie of de opgemaakte jaarrekening ook ondertekend moet zijn of dat ondertekenen onderscheiden mag worden van opmaken en dat ondertekenen later mag gebeuren (tegen het einde van de 13-maandentermijn); en
2. in het licht van de thans in behandeling zijnde wetgeving (Veegwet), waarin artikel 2:210 lid 5 BW zal worden aangepast, en de oude situatie (vaststelling door de algemene vergadering) ook voor DGA’s weer wordt hersteld,
de rechter zal oordelen dat er sprake is van een onbelangrijk verzuim, indien de jaarrekening van de eenpersoonsvennootschap (DGA) om genoemde redenen niet op 8 december a.s. maar aan het einde van de 13-maandenterijn wordt gepubliceerd.

REACTIE DIELEMAN

Van: Anton Dieleman
Verzonden: vrijdag 6 december 2013 14:42
Onderwerp: Moeten de jaarstukken van BV’s met DGA’s op 8 december a.s. worden gedeponeerd?

Een hele korte reactie, omdat ik in bespreking ben.
Uiteraard zal het risico in veel gevallen beperkt zijn, omdat geen sprake is van faillissement en een curator niet aan de orde is.
Maar als dat wel aan de orde is komt de onbelangrijk-verzuimdiscussie in een heel ander licht te staan.
Op z’n minst als een curator over art. 2:248 begint. En voordat een rechter eventueel onbelangrijk verzuim concludeert is de dga al heel wat euro’s aan juridische kosten en zweetdruppeltjes verder.
En dat is eenvoudig te voorkomen als de jaarrekening binnen 11 maanden gereed is.

REACTIE BOSSE

Van: Wessel Bosse
Verzonden: vrijdag 6 december 2013 15:48
Onderwerp: Moeten de jaarstukken van BV’s met DGA’s op 8 december a.s. worden gedeponeerd?

Geachte heer Dieleman,

Dat ben ik met u eens. Als de jaarrekeningen gereed zijn, staat niets aan ondertekening in de weg, waarmee zij zijn vastgesteld. Zij moeten worden gepubliceerd.
Naar mijn mening kan zonder risico gewacht worden met ondertekenen tot het einde van de 13-maandentermijn. Dat is dan vooral van belang voor die DGA’s en accountants- en administratiekantoren die niet met deze materie bekend zijn en uitgaan van oude BV-statuten. Uitgaan van oude statuten is volgens de wetgever toegestaan gezien de toelichting bij het aanhangige wetsvoorstel.

AANVULLEND BERICHT BOSSE

Van: Wessel Bosse
Verzonden: maandag 9 december 2013 11:50
Onderwerp: Moeten de jaarstukken van BV’s met DGA’s op 8 december a.s. worden gedeponeerd?

Ik schat zo in dat er veel DGA’s zijn die met de onderhavige materie onbekend zijn, evenals hun boekhouders en adviseurs en dat er een massaal verzuim zal zijn van de door u voorgestelde publicatieverplichting, met alle gevolgen van mogelijke aansprakelijkheid van dien.
Daarom zou aan de werking van het te wijzigen artikel 2:210 lid 5 BW terugwerkende kracht moeten worden verleend tot 1 oktober 2012. Argument hiervoor is dat het uitgangspunt van de wetgever bij de invoering van de Flex wet is geweest, dat ten gevolge van de nieuwe wet het niet noodzakelijk zou zijn om statuten van bestaande BV’s te wijzigen. Door de ongewenste complicaties van de automatische vaststelling van de jaarrekening als bedoeld in artikel 2:210 lid 5 BW, is door alle auteurs geadviseerd om de werking van dit artikel uit te sluiten in BV-statuten, vooral van eenpersoonsvennootschappen (DGA’s). Daarvoor is wel een statutenwijziging nodig. Maar zoals u terecht stelt in uw naschrift bij mijn stukje op Linked-in, leert de ervaring dat van die mogelijkheid nog weinig gebruik is gemaakt. De in de Veegwet voorgestelde wijziging van artikel 2:210 lid 5 BW maakt, volgens de toelichting daarbij, deze statutenwijziging weer overbodig. Maar deze wetswijziging is niet op tijd, zoals u ook in uw naschrift schrijft. Dit kan worden gerepareerd door het verlenen van terugwerkende kracht aan de voorgestelde wijziging van artikel 2:210 lid 5 BW, waardoor geen sprake meer zal zijn van gevreesd massaal verzuim van publicatieverplichtingen door DGA’s.

REACTIE DIELEMAN

Van: Anton Dieleman
Verzonden: maandag 9 december 2013 13:27
Onderwerp: Moeten de jaarstukken van BV’s met DGA’s op 8 december a.s. worden gedeponeerd?

‘Terugwerkende kracht’ komt bij mij wel positief over.
Maar ik ben geen jurist, dus weet niet of het:
a) wetstechnisch kan; en
b) wellicht nog andere complicaties met zich brengt

REACTIE TIMMER

In Commentaar Burgerlijk Wetboek Boek 2 van Sdu kom ik bij artikel 210 de volgende tekst van H. Beckman tegen: “Nadat de jaarrekening is opgemaakt, moet deze worden ondertekend door alle bestuurders en commissarissen. Het ondertekenen maakt geen deel uit van het opmaken.

Hij schrijft verder:

Deze wijze van vaststelling is dus alleen aan de orde indien aan alle voorwaarden van art. 2:210 lid 5 BW is voldaan. Zolang aan ten minste één voorwaarde niet is voldaan, heeft geen vaststelling plaatsgevonden. Als bijvoorbeeld een van de bestuurders geen handtekening heeft gezet is van vaststelling van de jaarrekening geen sprake ook al zouden alle andere voorwaarden zijn vervuld. Pas door het plaatsen van de laatst ontbrekende handtekening geschiedt de vaststelling.

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Capelle aan den IJssel (Rotterdam), telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: http://ellentimmer.wordpress.com/ ||| modernisering ondernemingsrecht: https://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Accountant en ondernemingsrecht, Bestuur en toezicht, Jaarstukken en financiële verantwoording en getagged met , , , , . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s