Tegenstrijdig belang ten aanzien van het goedkeuringsbesluit van het bestuur voor uitkeringen; DGA’s opgepast (Wessel Bosse)

Tegenstrijdig belang onder het nieuwe bv- en nv-recht kan lastige situaties opleveren. Onderstaand artikel van Wessel Bosse gaat over de vraag of een directeur-grootaandeelhouder (DGA) een goedkeuringsbesluit inzake uitkeringen als bestuurder kan nemen, of dat dit besluit door de algemene vergadering moet worden genomen. Wessel’s voorstel is dat de wetgever in verband hiermee artikel 2:239 lid 6 BW aanpast en deze wijziging meeneemt in de Veegwet, waarvoor nu het voorstel bij de Tweede Kamer ligt.

Wessel Bosse:

De vraag is of het bestuur een tegenstrijdig belang kan hebben bij het besluit tot goedkeuring. Deze vraag speelt in het bijzonder een rol bij eenpersoonsvennootschappen. Door sommigen wordt gesteld dat de bestuurder van een eenpersoonsvennootschap (DGA) een tegenstrijdig belang heeft bij het nemen van het goedkeuringsbesluit voor de uitkering van dividend aan zichzelf als aandeelhouder. Daardoor belandt als gevolg van de nieuwe tegenstrijdig belangregeling sedert 1 januari 2013 deze bevoegdheid bij de algemene vergadering (artikel 2:239 lid 6 BW). [1]
Anderen zijn van mening dat vanwege de beperkte discretionaire bevoegdheid van het bestuur bij het nemen van het goedkeuringsbesluit (door gebruik van het woord “slechts”, zie de voorgaande paragraaf), de bestuurder bij een eenpersoonsvennootschap (de DGA) zijn eigen belang als aandeelhouder daarbij niet kan meewegen en dat er daarom geen sprake kan zijn van tegenstrijdig belang. [2]
Volgens de wetgever is er sprake is van een tegenstrijdig belang wanneer een bestuurder een direct of indirect persoonlijk belang heeft bij een besluit van de vennootschap en dat persoonlijk belang tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap. [3] Naar mijn mening kan er wel sprake zijn van een tegenstrijdig belang, indien een bestuurder een dividend aan zichzelf als aandeelhouder goedkeurt. Hij kan daarbij zijn privébelang stellen boven het belang van de vennootschap en de daarbij betrokkenen (werknemers en crediteuren). Indien mag/moet worden aangenomen dat er een tegenstrijdig belang kan zijn en is ten aanzien van het goedkeuringsbesluit van het bestuur voor het doen van uitkeringen, heeft dit bij alle DGA’s tot gevolg dat de goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur voor uitkeringen met de daaraan gekoppelde aansprakelijkheid, overgaat naar een ander orgaan, de algemene vergadering, en moet de algemene vergadering het besluit nemen. Het gevaar hiervan is dat in de praktijk, vanwege onbekendheid met deze regeling, het goedkeuringsbesluit wordt genomen (of laat nemen) door het bestuur in plaats van de algemene vergadering. Het goedkeuringsbesluit, dat dan ten onrechte door het bestuur is genomen, is nietig en daarmee ook het uitkeringsbesluit van de algemene vergadering (artikel 2:14 lid 1 BW), met als gevolg dat de (winst)uitkering(en) wegens ongerechtvaardigde verrijking (door de curator) teruggevorderd kan/kunnen worden. Op grond van lid 2 van hetzelfde wetsartikel kan het wel bevoegde orgaan, de algemene vergadering, het goedkeuringsbesluit bekrachtigen. In de theorie dat er geen sprake van tegenstrijdig belang kan zijn blijft de bevoegdheid tot het nemen van het goedkeuringsbesluit bij het bestuur. Om onzekerheid over het al dan niet overgaan van de goedkeuringsbevoegdheid uit te sluiten, kan (moet) in BV-statuten (en dan met name van eenpersoonsvennootschappen (DGA’s)) geregeld worden, dat de overgang van de bevoegdheid van het bestuur naar de raad van commissarissen en/of de algemene vergadering in geval van tegenstrijdig belang niet plaatsvindt bij bestuursbesluiten tot goedkeuring van uitkeringen en kapitaalvermindering en bij bestuursbesluiten tot inkoop van aandelen anders dan om niet. Deze mogelijkheid geeft de laatste zin van lid 6 van artikel 2:239 BW: “tenzij de statuten anders bepalen“. Een reden dat deze bepaling in BV-statuten moet worden opgenomen nemen is, dat mijn inziens de door de nieuwe wet geïntroduceerde goedkeuringsbevoegdheid en de daaraan gekoppelde aansprakelijkheid bij het bestuur moet blijven en dat de overgang van deze bevoegdheid naar de algemene vergadering niet past in het systeem van de Wet Flex-BV. Als de wetgever het daarmee eens is, moet in het op 11 oktober jl. ingediende wetsvoorstel voor een Veegwet [4] worden opgenomen dat artikel 2:239 lid BW wordt aangepast in die zin dat daaraan wordt toegevoegd dat de daarin geregelde overgang van bevoegdheid niet geldt voor de hierboven genoemde goedkeuringsbesluiten van het bestuur en besluiten van het bestuur tot inkoop van aandelen.

Noten:
1 Ilona Willemars, Het Financieele Dagblad 4 januari 2013.
2 Robert Franken en Ann Luys, Het Financieele Dagblad 29 januari 2013.
3 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr.6, p. 21.
4 Op 11 oktober 2013 is bij de Tweede Kamer ingediend wetsvoorstel 33 771, Herstel van wetstechnische gebreken en leemten alsmede aanbrenging van andere wijzigingen van ondergeschikte aard in diverse wetsbepalingen op het terrein van het ministerie van Veiligheid en Justitie (Verzamelwet Veiligheid en Justitie 2013). Dit is een zogenaamde ‘veegwet’ waarin wetstechnische gebreken en leemten of andere inhoudelijke wijzigingen in diverse wetsbepalingen, in dit geval op het terrein van Veiligheid en Justitie worden gerepareerd.

Dit artikel zal onderdeel gaan uitmaken van een artikel voor FTV dat Bosse heeft geschreven. Wessel Bosse is notaris te Amsterdam en heeft zijn eigen kantoor BNCL.

Naschrift Ellen
Persoonlijk vind ik het onzinnig dat de tegenstrijdig belangregeling relevant zou zijn voor de goedkeuring die de bestuurder in zijn hoedanigheid van bestuurder van een bv moet geven inzake uitkeringen. Die goedkeuring is een heel specifieke regeling die uitsluitend vanuit de systematiek van artikel 216 BW2 moet worden bekeken en waarop naar mijn mening de tegenstrijdig belang regeling niet van toepassing is. Helaas heb ik geen tijd om hier een bibliotheek voor om te gooien.

Aanvulling 19 december 2013
Ook Jaco Hoksbergen schreef voor AccountancyNieuws een artikel over dit onderwerp.

Advertenties

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Capelle aan den IJssel (Rotterdam), telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: http://ellentimmer.wordpress.com/ ||| modernisering ondernemingsrecht: https://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Accountant en ondernemingsrecht, Bestuur en toezicht, Tegenstrijdig belang bestuurder en toezichthouder, Uitkeringen (o.a. dividend) en getagged met , . Maak dit favoriet permalink.

2 reacties op Tegenstrijdig belang ten aanzien van het goedkeuringsbesluit van het bestuur voor uitkeringen; DGA’s opgepast (Wessel Bosse)

  1. Wessel Bosse zegt:

    @Roger,
    Je vraagt of de bestuurder die niet mee heeft mogen doen, toch aansprakelijk gesteld kan worden. Ik neem dat je bedoelt de situatie waarin het bestuur wel het besluit neemt, omdat er nog een of meer andere bestuurders zijn die geen tegenstrijdig belang hebben? In dat geval gelden voor de bestuurder die niet heeft deelgenomen aan het besluit de disculpatieregels als genoemd in de derde zin van lid 3 van artikel 2:216 BW.
    Je vraagt of de vervanger van de bestuurder aansprakelijk gesteld kan worden. Ik neem aan dat je bedoelt de situatie waarin de algemene vergadering het besluit neemt in plaats van het bestuur? Nowak en Leijten schrijven dat indien de RVC of de AV het bestuursbesluit neemt, hij hiermee een bestuurstaak uitoefent. De commissarissen zijn dan persoonlijk aansprakelijk voor onbehoorlijke vervulling van deze bestuurstaak op de voet van art. 2:9 BW. De RVC moet daarbij het vennootschappelijk belang als richtsnoer nemen. Dit geldt ook voor de AV als deze een bestuursbesluit moet nemen.

  2. Roger zegt:

    Ik ben het volledig met je eens dat het nogal onzinnig is dat de tegenstrijdig belang regeling van toepassing zou kunnen zijn op dividenduitkeringen. Immers, de wetgever heeft deze bevoegdheid en plicht exclusief toegekend aan bestuurders. Enkele vragen indien de tegengesteld belang regeling van toepassing zou zijn: kan de bestuurder die niet mee heeft mogen doen, toch aansprakelijk gesteld worden? Kan de vervanger van de bestuurder aansprakelijk gesteld worden? Lijkt mij dat enkele juristen spijkers op laag water aan het zoeken zijn en anderen de eerste schapen blind nalopen.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s