Bonussen wetsvoorstel: memorie van antwoord ingediend bij de Eerste Kamer

Inmiddels ligt het bonussen wetsvoorstel [*] bij de Eerste Kamer. Op 22 juli jl. is de memorie van antwoord ingediend. Deze memorie is zeer interessant voor (de adviseurs van) diegenen die al hun messen slijpen om bonussen aan te pakken en ook voor degenen die vrezen geconfronteerd te worden met claims gebaseerd op de nieuwe mogelijkheden.

In het onderstaande citeer ik een aantal passages uit de memorie, met als onderwerpen:

  • de voorgeschiedenis;
  • relatie BW / Wft;
  • tegenstrijdig belang;
  • artikel 2:9 BW (wanbeleid);
  • aanpassingsbevoegdheid;
  • het begrip ‘bonus’;
  • internationale context.

Voorgeschiedenis

De minister beschrijft de voorgeschiedenis:

De voorgeschiedenis van het wetsvoorstel is als volgt. In het voorjaar van 2010 is over een voorontwerp van wet via internet geconsulteerd. Het wetsvoorstel is op 20 september 2010 ingediend bij de Tweede Kamer. Vervolgens is op 30 maart 2011 de nota naar aanleiding van verslag en een nota van wijziging ingediend. De Tweede Kamer heeft toen besloten tot een gezamenlijke behandeling van de invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (32 426) en dit wetsvoorstel. Op 31 augustus 2011 is bij tweede nota van wijziging de inhoud van het amendement Tang/Irrgang (31 058, nr. 24) in het wetsvoorstel overgenomen. De wetsvoorstellen behoefden daarna geen gezamenlijke behandeling meer. Een wetgevingsoverleg voor dit wetsvoorstel stond gepland voor 23 april 2012, maar kon door de val van het vorige kabinet geen doorgang vinden. Op 10 december 2012 heeft het wetgevingsoverleg plaatsgevonden. Op 18 december 2012 is het wetsvoorstel door de Tweede Kamer met algemene stemmen aangenomen. Naamloze vennootschappen en financiële ondernemingen kunnen nog geen gebruik maken van de specifiek in het wetsvoorstel neergelegde bevoegdheden. Met betrekking tot SNS REAAL, heeft de Minister van Financiën aan de raad van commissarissen van SNS REAAL gevraagd om te onderzoeken of variabele beloningen kunnen worden teruggevorderd. Het onderzoek is op 11 juli 2013 aan de Tweede Kamer toegezonden.1

Relatie Burgerlijk Wetboek / Wet financieel toezicht

Over de verhouding tussen Burgerlijk Wetboek en de Wet financieel toezicht wordt het volgende gezegd:

De leden van de ChristenUnie-vragen hoe de regering de overlap beoordeelt die tussen de basisregeling in het Burgerlijk Wetboek en de uitbreidingen voor de financiële sector in de Wet financieel toezicht zal ontstaan, wanneer deze voorstellen worden goed gekeurd en hoe zij zal anticiperen op eventuele onduidelijkheden in de rechtspraktijk nu er sprake lijkt te zijn van een overlap.

Het kabinet is zich bewust van de overlap tussen de basisregeling in het Burgerlijk Wetboek en de regeling in de Wet financieel toezicht. Deze overlap bestaat eruit dat bestuurders van financiële ondernemingen die tevens een naamloze vennootschap zijn, alsmede van banken en verzekeringsmaatschappijen die tevens een coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij of besloten vennootschap zijn, zowel op basis van de BW-regeling als op basis van de Wft-regeling onderworpen zijn aan de bevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van hun bonus. Daarbij is relevant dat door de verwijzing in artikel 1:111 Wft naar artikel 2:135 BW de inhoud van de bevoegdheid hetzelfde is. Het kabinet verwacht niet dat er een verschillende interpretatie van de inhoud van de bevoegdheid ontstaat. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat de BW-regeling en de Wft-regeling op vier punten een verschillende reikwijdte kennen. De BW-regeling is op twee punten ruimer dan de Wft-regeling. In de eerste plaats geldt de verantwoordingsplicht in artikel 2:383c lid 6 BW voor open naamloze vennootschappen, die al dan niet een financiële onderneming zijn, evenals voor coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en besloten vennootschappen die een bank of verzekeringsmaatschappij zijn. In de tweede plaats geldt artikel 2:135 lid 7 BW voor beursvennootschappen. Deze beide regelingen hebben geen pendant in de Wft. Op twee andere punten is het toepassingsbereik van de Wft-regeling ruimer. Allereerst gelden de aanpassings- en terugvorderingsbevoegdheid van artikel 2:135 leden 6 en 8 BW op basis van de Wft-regeling ook voor andere financiële ondernemingen dan banken en verzekeringsmaatschappijen. Ten slotte kunnen bij alle financiële ondernemingen naast de bonussen van bestuurders ook bonussen van andere dagelijks beleidsbepalers worden aangepast of teruggevorderd op basis van de bepaling in de Wft.

Tegenstrijdig belang

Voorts worden vragen beantwoord over tegenstrijdig belang:

De leden van de VVD-fractie vragen de regering hoe de regeling van artikel 135 lid 7 zich verhoudt tot de (nieuwe) tegenstrijdig belang regeling die voor alle NV’s en BV’s in het leven is geroepen door de Wet bestuur en toezicht, meer in het bijzonder wat de toegevoegde waarde is van de voorgestelde regeling nu de betreffende bestuurder (op grond van de Wet bestuur en toezicht) niet deel mag nemen aan de besluitvorming. Deze leden wensen voorts te vernemen of de regering het rechtvaardig vindt dat de bestuurder die zich houdt aan de wet en vanwege de zuiverheid niet aan de besluitvorming heeft deelgenomen, toch moet verrekenen. Deze leden constateren dat ook verrekend moet worden in gevallen waarin geen sprake is van besluitvorming door het bestuur, bijvoorbeeld bij onvriendelijke overnames of fusies waarbij het besluit door de algemene vergadering wordt genomen. Zij vragen of dit de bedoeling is van de regering. Ook de leden van de CDA-fractie vragen in hoeverre de nieuwe «tegenstrijdig-belang-regeling zich verhoudt tot hetgeen in artikel 2:135 lid 7 bij het onderhavige wetsvoorstel wordt voorgesteld.

De enkele omstandigheid dat een bestuurder een persoonlijk (financieel) belang heeft, behoeft niet te leiden tot de kwalificatie van een tegenstrijdig belang. Daarvan is geen sprake zolang de belangen van de bestuurder parallel lopen met het belang van de vennootschap. Of er sprake is van tegenstrijdig belang, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Het kabinet meent dat met artikel 135 lid 7 wordt beoogd om de prikkel tot oneigenlijke oordeelsvorming van het bestuur in overnamesituaties tegen te gaan. Deze financiële prikkel wordt deels weggenomen door de inhoudingsplicht van artikel 135 lid 7. De oordeelsvorming kan een rol spelen bij het bepalen van het beleid van de onderneming. Het is voor het kabinet uit dat oogpunt niet van belang of de bestuurder al dan niet aan de besluitvorming over een concreet overnamebod of fusievoorstel deelneemt. Een andere redenering zou het gevolg hebben dat een bestuurder door het melden van een tegenstrijdig belang niet onder de regeling van artikel 135 lid 7 zou behoeven te vallen. Dat zou het hebben of krijgen van een tegenstrijdig belang kunnen stimuleren. Dit acht het kabinet ongewenst. (…)

Artikel 2:9 BW (wanbeleid)

Ook artikel 9 komt aan bod:

De leden van de CDA-fractie wensen van de regering te vernemen of de wettelijke bepalingen ter zake van wanbeleid (art. 2:9 BW), dan wel met betrekking tot het bestaan van een tegengesteld belang van bestuurders van rechtspersonen, mogelijkheden bieden om de schade van een vennootschap, wanneer sprake is geweest van een excessieve beloning, op de betreffende bestuurder te verhalen en aldus ook de excessieve beloning terug te vorderen, temeer wanneer de Nederlandse overheid door kapitaalinjecties de betrokken ondernemingen te hulp is geschoten.

Op grond van artikel 2:9 BW kan de vennootschap haar bestuurders aansprakelijk stellen voor onbehoorlijk bestuur. Daarvan is sprake als bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Onbehoorlijk bestuur ziet op de onbehoorlijke taakvervulling van bestuurders. De vaststelling van de bezoldiging van de bestuurder behoort niet tot zijn taakvervulling. Dit is de taak van de raad van commissarissen. Het lijkt derhalve niet voor de hand te liggen dat de vennootschap een excessieve beloning op grond van artikel 2:9 kan verhalen op de bestuurder.

Indien een bestuurder in strijd handelt met de tegenstrijdig belangregeling van artikel 2:129 lid 6 BW, en een tegenstrijdig belang niet meldt, kan hij onder omstandigheden aansprakelijk worden gesteld wegens onbehoorlijk bestuur. Dit veronderstelt dat er schade is voor de vennootschap als gevolg van het onbehoorlijk bestuur. De schade kan dan worden verhaald op de bestuurder.

Aanpassingsbevoegdheid

De minister gaat in op vragen over de wettelijke systematiek rondom aanpassings- en terugvorderingsrecht:

De leden van de GroenLinks-fractie vragen of het juist is dat het wetsvoorstel, in ieder geval voor wat betreft de bevoegdheid de hoogte van een bonus aan te passen (het voorgestelde art. 2:135 lid 6) en de bevoegdheid onterecht verstrekte bonussen terug te vorderen (2:135 lid 8), geen nieuwe bevoegdheden creëert, maar slechts de bevoegdheden die thans al bestaan op grond van meer algemene regels (aanpassing van contracten op grond van redelijkheid en billijkheid; vordering wegens onverschuldigde betaling) nader concretiseert, oftewel expliciet maakt. Zo nee, welke nieuwe bevoegdheden worden dan precies gecreëerd met deze wet? Zo ja, wat bedoelde de Minister van Financiën dan toen hij onder meer in de uitzending van Buitenhof op 3 februari 2013 zei dat hij nog geen mogelijkheden had bonussen terug te vorderen omdat het wetsvoorstel dat dat mogelijk maakt nog bij de Eerste Kamer ligt, zo vragen deze leden.

Het wetsvoorstel verduidelijkt reeds bestaande wettelijke mogelijkheden en geeft raden van commissarissen meer houvast bij het uitoefenen van hun bevoegdheden inzake de bezoldiging van bestuurders. Aanpassing van de uitbetaling van een overeengekomen bonus kan op basis van de bestaande wetgeving in uitzonderlijke gevallen plaatsvinden (men vergelijke artikel 6:248 lid 2 en 6:258 lid 1 BW).7 De vennootschap – in de praktijk de raad van commissarissen – kan weigeren een overeengekomen bonus uit te keren indien dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn of de rechter verzoeken om wijziging of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden. Voorts kan de vennootschap een bonus die is uitgekeerd zonder rechtsgrond als onverschuldigd betaald terugvorderen van de ontvanger (artikel 6:203 BW). Eén van de doelstellingen van het wetsvoorstel is derhalve om te verduidelijken onder welke omstandigheden de raad van commissarissen bevoegd is om bonussen terug te vorderen. Het moet gaan om bonussen die zijn uitgekeerd op basis van onjuiste informatie over het bereiken van de aan de bonus ten grondslag liggende doelen of over de omstandigheden waarvan de bonus afhankelijk is gesteld (zie artikel 2:135 lid 8 BW). Indien het kader voor de afweging duidelijker is, zal dat het naar verwachting eenvoudiger maken voor de raad van commissarissen om af te wegen of er voldoende grondslag is voor terugvordering. Deze vereenvoudiging van het afwegingskader vergroot de mogelijkheden om bonussen terug te vorderen.

Deze leden vragen voorts wat de bevoegdheden uit de leden 6 en 8 van artikel 135 precies toevoegen aan de concretisering en explicitering van de algemene normen zoals die ook al heeft plaatsgevonden in de Code Banken en de Nederlandse corporate governance code. Ook de leden van de ChristenUnie-fractie vragen wat de verhouding is tussen de nieuwe bevoegdheden waarin dit voorstel voorziet en de Nederlandse corporate governance code en de Code Banken.

De mogelijkheid om onder omstandigheden bonussen aan te passen of terug te vorderen bestaat ook al in de Nederlandse corporate governance code en de code banken. Beide codes gaan uit van het «pas toe of leg uit» beginsel. Dit betekent dat de afwijking van de codebepalingen mogelijk is, bijvoorbeeld indien de wederzijdse instemming om dergelijke bevoegdheden in de overeenkomst met de bestuurder vast te leggen, ontbreekt. Het gegeven dat een bepaling in de code voorkomt, is op zichzelf niet doorslaggevend om van wetgeving af te zien. Van belang zijn de aard en gewenste rechtskracht van een voorschrift, die mede bepalen of dat voorschrift beter past in een flexibele code dan wel dat opnemen in de formele wet noodzakelijk is (Kamerstukken I, 28 179, nr. F). Ten aanzien van het aanpassen en terugvorderen van bonussen acht het kabinet zelfregulering niet voldoende. Het kabinet meent dat de mogelijkheid om onder bepaalde voorwaarden bonussen van bestuurders aan te passen of terug te vorderen steeds moet bestaan. Bovendien kunnen de codebepalingen niet bewerkstelligen dat bestaande contracten zonder instemming van partijen worden gewijzigd.

Zie over de aanpassingsmogelijkheid ook nog paragraaf 6 “Aanpassingsbevoegdheid in artikel 2:135 lid 6” en voorts paragraaf “7.1 Aanpassingsplicht in artikel 2:135 lid 7“. Voorts is paragraaf 8 over de “Terugvorderingsbevoegdheid in artikel 2:135 lid 8” natuurlijk heel interessant.

Het begrip ‘bonus

Het begrip ‘bonus’ wordt toegelicht:

De leden van de CDA-fractie vragen of de definitie van het begrip «bonus» strookt met de systematiek van artikel 2:383c.

Het begrip «bonus» wordt in artikel 135 lid 6 als volgt gedefinieerd: «Onder een bonus wordt voor de toepassing van dit artikel verstaan het niet vaste deel van de bezoldiging waarvan de toekenning geheel of gedeeltelijk afhankelijk is gesteld van het bereiken van bepaalde doelen of van het zich voordoen van bepaalde omstandigheden.» Met «niet vaste» wordt tot uitdrukking gebracht dat niet alleen een in hoogte variabele beloning, maar ook een incidentele, in hoogte vaststaande beloning die afhankelijk is gesteld van het bereiken van een doel of het zich voordoen van een omstandigheid in aanmerking kan komen voor aanpassing en terugvordering, zoals een gegarandeerde bonus. Daarmee is de definitie van het begrip «bonus» in artikel 135 lid 6 ruimer dan «winstdelingen en bonusbetalingen» in artikel 2:383c lid 1 onder c BW. De definitie omvat ook een tussen de vennootschap en de bestuurder overeengekomen vertrekvergoeding. Dergelijke vertrekvergoedingen vallen als uitkering bij beëindiging van het dienstverband onder artikel 383c lid 1 onder d. De reden voor het onderscheid tussen de bonusbegrippen in artikel 135 lid 6 en artikel 383c is gelegen in de verschillende nagestreefde doelen van de bepalingen. Artikel 135 voorziet in een bevoegdheid om een buitensporige bonus aan te passen of terug te vorderen. Daarbij is het niet noodzakelijk om het niet-vaste deel van de bezoldiging nader te specificeren. Ook vertrekvergoedingen kunnen buitensporig worden geacht. In artikel 383c gaat het om de verslaglegging over de bezoldiging van bestuurders. Daarbij is het wel van belang dat een onderscheid wordt gemaakt tussen winstdelingen en bonusbetalingen en uitkeringen bij beëindiging van het dienstverband, om de inzichtelijkheid voor belanghebbenden te bevorderen.

Internationale context

Naar aanleiding van vragen wordt opgemerkt:

De leden van de CDA-fractie vragen of Nederland met de regeling van art. 2:135 lid 7 – zoals dat thans luidt – een unieke positie inneemt en ontvangen graag een overzicht van vergelijkbare regelingen in het buitenland en de gevolgen die deze regelingen daar teweeg hebben gebracht. Bovendien willen deze leden graag vernemen welke resultaten de acties van de G20 te dien einde hebben geboekt (onder meer via de recente evaluatie van de FSB Principles) en hoe een en ander past in het beleid van de EU.

Er is ons geen ander land bekend waar een inhoudingsplicht op de bezoldiging in geval van overnamesituaties geldt. In andere landen zijn wel regelingen om de bezoldiging – ook in geval van overnamesituaties – te beteugelen. In de Duitse corporate governance Kodex wordt de bezoldiging van bestuurders aan een ondernemingsspecifiek maximum gebonden en geldt een maximale vergoeding bij voortijdig vertrek van twee jaarsalarissen (Abfindungscap). In geval van een voortijdig vertrek als gevolg van een wijziging van zeggenschap (change of control) mag de vergoeding niet meer bedragen dan 150% van de Abfindungscap (par. 4.2.3 Duitse corporate governance Kodex). In het Verenigd Koninkrijk heeft de regering op 20 juni 2012 aangekondigd dat de algemene vergadering een bindende stem krijgt ten aanzien van het bezoldigingsbeleid van bestuurders, inclusief de uitgangspunten op basis waarvan vertrekvergoedingen worden berekend, of de vennootschap een onderscheid maakt tussen verschillende wijzen van vertrek en de omstandigheden waaronder het vertrek plaatsvindt. Deze regeling zal in werking treden op 1 oktober 2013. De Zwitserse regering heeft op 14 juni 2013 een voorontwerp gepubliceerd ter uitwerking van een eerder gehouden referendum, waarin onder meer «tekenbonussen» en «change of control» clausules als ontoelaatbare vergoedingen worden aangemerkt.

Een van de onderdelen van de «Financial Stability Board Principles and Standards on sound compensation» is de verplichting tot het terugvorderen en aanpassen van variabele beloningen wanneer (onder meer) gestelde doelen niet bereikt worden. De bij de FSB aangesloten landen hebben nagenoeg allen de betreffende standaarden geïmplementeerd. Dit kan zijn via wetgeving of in het toezicht. De FSB Principles zijn opgenomen in de Kapitaaleisenrichtlijn III4 en zijn van toepassing binnen de Europese Unie. (…)

Deze leden vragen voorts of de regering inzicht kan verschaffen in de meest actuele Europese agenda op het gebied van bezoldiging van bestuurders en of dit nog invloed heeft op het beoogde tijdstip van invoering van dit wetsvoorstel.

Maatregelen op terreinen zoals beloningsbeleid verdienen bij een grensoverschrijdende sector als de financiële sector bij voorkeur een Europese aanpak. De Kapitaaleisenrichtlijn is van toepassing op banken en beleggingsondernemingen. In de Kapitaaleisenrichtlijn III is een bepaling ten aanzien van claw back opgenomen. In maart 2013 is in gesprekken over de Kapitaaleisenrichtlijn IV overeenstemming bereikt tussen de Raad en het Europees Parlement over het opnemen van een bonusplafond.5 Hiermee worden door heel Europa de variabele beloningen van een belangrijke groep bankmedewerkers gemaximeerd op 100% van de vaste beloning. Een uitzondering tot maximaal 200% van de vaste beloning is hierbij mogelijk indien de aandeelhouders hier mee instemmen. Dit gaat Nederland echter niet ver genoeg. Het kabinet heeft zich daarom ingezet voor de mogelijkheid om strenger te zijn dan deze Europese regel. Deze uitzondering is gerealiseerd, wat betekent dat het bonusplafond van 20%, zoals opgenomen in het regeerakkoord, zal worden ingevoerd per 1 januari 2015.

Op 12 december 2012 heeft de Europese Commissie het Actieplan Europees vennootschapsrecht en corporate governance gepubliceerd. Hierin stelt de Commissie onder meer voor om het beloningsbeleid en de individuele beloning van bestuurders transparanter te maken en om de aandeelhouders het recht te geven te stemmen over het beloningsbeleid en het beloningsverslag. Deze voorstellen hebben geen invloed op het tijdstip van inwerkingtreding van het wetsvoorstel.

De leden van de ChristenUnie-fractie willen weten in hoeverre in andere landen gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheden tot aanpassing en terugvordering van bonussen en andere winstdelingen van bestuurders en dagelijks beleidsbepalers. Hoe weegt de regering de voor- en nadelen van deze terugvorderingsmaatregelen en in welke mate hebben deze het huidige voorstel beïnvloed, zo vragen deze leden.

Ons is uit de media bekend dat in ieder geval bij een aantal banken in het Verenigd Koninkrijk en Zwitserland gebruik is gemaakt van claw back. Het kabinet meent dat het aan de overheid is om een juridische basis voor dergelijke mogelijkheden te creëren of toe te staan. Het is vervolgens aan individuele ondernemingen om af te wegen of zij gebruik willen maken van de bevoegdheden. Deze gedachte ligt ook ten grondslag aan het wetsvoorstel.

[*] Voluit: “Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het financieel toezicht in verband met de bevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen van bestuurders en dagelijks beleidsbepalers”

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Capelle aan den IJssel (Rotterdam), telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: http://ellentimmer.wordpress.com/ ||| modernisering ondernemingsrecht: https://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Bestrijding misbruik rechtspersonen, insolventierecht, Bestuur en toezicht, Bonussen terugvorderen (claw-back bestuurdersbeloning), Naamloze vennootschap en getagged met , , , , , , . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s