Is het risico van aansprakelijkheid wegens onterechte dividenduitkering onder flex-bv groter geworden? Uitspraak Rechtbank Midden-Nederland van 22 mei 2013, LJN: CA0803

Sommigen zeggen dat het risico van aansprakelijkheid voor de bestuurder en de aandeelhouder groter is geworden als gevolg van het nieuwe flex-bv recht dat per 1 oktober 2012 in werking is getreden. Destijds heeft de minister van Veiligheid echter gezegd dat de nieuwe uitkeringsbepaling slechts codificatie van de rechtspraak zou zijn.

Ook vóór 1 oktober 2012 konden bestuurders en aandeelhouders aansprakelijk worden gesteld als een dividenduitkering niet verantwoord was. Dit wordt geïllustreerd door een recente uitspraak van Rechtbank Midden-Nederland. In deze procedure probeerde de curator in het faillissement vier dividendbesluiten aan te vechten. De curator stelde de aandeelhouder aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad en de bestuurder op grond van onbehoorlijke taakvervulling resp. onrechtmatige daad. Bij drie van de vier dividendbesluiten mislukte de actie van de curator. Bij het vierde dividendbesluit kreeg hij wel voet aan de grond bij de rechtbank.

De rechtbank bespreekt een aantal feitelijkheden die voor de aandeelhouder aanleiding hadden moeten zijn voor voorzichtigheid (overwegingen 4.20 tot en met 4.22) en concludeert in overweging 4.23 (de namen van partijen heb ik vervangen door aanduidingen) inzake de positie van de aandeelhouder:

Tegen deze achtergrond stond het [aandeelhouder] naar het oordeel van de rechtbank niet (meer) vrij om op 14 november 2008 het vierde dividendbesluit te nemen. Zelfs als voor de bepaling van de werkelijke solvabiliteit van [gefailleerde] geheel of grotendeels wordt geabstraheerd van de provisions deductable per 30 oktober 2008, werden met het vierde dividendbesluit vrijwel alle vrije reserves van [gefailleerde] per die datum omgezet in een dividendaanspraak van [aandeelhouder] (vreemd vermogen). Tegen de achtergrond van de hiervoor geschetste ontwikkelingen sinds augustus 2008, moest op dat moment naar het oordeel van de rechtbank zo niet met nog verder verslechterende omstandigheden, ten minste met continuering, voor enige tijd, van de bestaande marktpositie rekening worden gehouden, waaronder halvering van de chartertarieven (6-12 maanden) voor het soort schepen dat ook [gefailleerde] met name exploiteerde, waar [gefailleerde] zelf zich juist al voor langere termijn had vastgelegd op (gefixeerde – hogere – prijzen voor) vier nieuwbouwschepen, afwezigheid van een vast contract met Wellstream, en onzekerheid over continuering van het vaste contract met Oxbow (dat begin 2009 ook zou worden opgezegd). Om deze redenen moest [aandeelhouder] er op dat moment ernstig rekening mee houden dat [gefailleerde] , in elk geval wanneer zij het dividendbesluit zou nemen, niet zou kunnen voortgaan met betaling van haar schuldeisers, en dat daaruit uiteindelijk een tekort zou ontstaan.

Inzake de bestuurder wordt opgemerkt:

4.30. Uitvoering van de dividendbesluiten. De curator is in zijn stellingname niet ingegaan op hetgeen waarop hij precies het oog heeft wanneer hij refereert aan de “uitvoering van de dividendbesluiten”, waarvoor hij [bestuurder X] c.s. aansprakelijk houdt. Het rekening-courantoverzicht tussen [gefailleerde] en [aandeelhouder] (hiervoor, 2.8) lijkt erop te duiden dat niet alleen het vierde dividendbesluit, maar deels ook de eerste drie dividendbesluiten ná het nemen van het vierde dividendbesluit zijn uitgevoerd, maar als dat klopt, vallen de tussentijdse vermogensopstellingen die aan de dividendbesluiten zijn gehecht moeilijk te begrijpen, nu die aan de passiefzijde geen rekening-courantschuld aan [aandeelhouder] of anderszins een aandeelhoudersvordering (tot uitbetaling van dividend) vermelden, of posten waaronder een dergelijke vordering zou kunnen worden begrepen. De curator zal zich hierover nog moeten uitlaten: welke “uitvoering van dividendbesluiten” hij op het oog heeft, de precieze vorm en datering daarvan, hoe deze uitvoering volgens hem kwalificeert, en of en zo ja hoe deze uitvoering volgens hem een belangrijke oorzaak van het faillissement vormt.

4.31. Voor het geval dat de rechtbank mocht oordelen dat de uitvoering van de dividendbesluiten niet kwalificeert als kennelijk onbehoorlijk bestuur of dat deze uitvoering niet een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dient de curator ook voor de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen tegen [bestuurder X] c.s. in te gaan op de betekenis van artikelen 6:124 en 125 BW.

Vervolgens wordt de beslissing aangehouden omdat de curator meer informatie dient te verschaffen in verband met zijn vordering tegen de bestuurder.

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Capelle aan den IJssel (Rotterdam), telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: http://ellentimmer.wordpress.com/ ||| modernisering ondernemingsrecht: https://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Bestuurdersaansprakelijkheid, Flexibilisering bv-recht, Uitkeringen (o.a. dividend) en getagged met , . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s