Notuleren: overbodig of toch belangrijk?

Het belang van het notuleren van aandeelhoudersvergaderingen wordt in veel gevallen wel ingezien. Zeker bij meerdere aandeelhouders, die ook nog eens niet allemaal in het bestuur van de vennootschap zitten, is er de behoefte om de besluitvorming in een aandeelhoudersvergadering schriftelijk vast te leggen. Anders is het vaak bij het notuleren van bestuursvergaderingen en bestuursbesluiten. Doorgaans omwille van de praktische uitvoering en handelingssnelheid wordt vergeten of doelbewust nagelaten om de onderlinge beraadslagingen en de daaruit voortvloeiende besluiten deugdelijk vast te leggen. Recente wetgeving maakt een goede vastlegging in de toekomst belangrijker dan ooit.

Op 1 oktober 2012 is de wetgeving omtrent de flex-bv in werking getreden. Daarnaast zijn op 1 januari 2013 de wetten inzake bestuur & toezicht van kracht geworden. In deze nieuwe regelgeving komt er meer nadruk op de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur te liggen en moeten bestuurders desgewenst kunnen aantonen hoe de besluitvorming is verlopen. Een kort overzicht van de belangrijkste veranderingen op dit gebied.

Uitgangspunt was en is nog steeds dat bestuurders gezamenlijk verantwoordelijk en ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor hun handelen als bestuur. Slechts als een bestuurder kan aantonen dat hij niets kon doen aan het (later gebleken) schadelijk handelen en dat hij voldoende heeft gedaan om dit te voorkomen, kan hij zich aan deze gedeelde verantwoordelijkheid (en hoofdelijke aansprakelijkheid) onttrekken. De notulen van bestuursvergaderingen zijn de eenvoudigste en meest voor de hand liggende manier om dit aan te tonen. Alleen hierom al is het belangrijk voor een bestuurder om besluitvorming duidelijk te notuleren.

Daar komt bij dat in de nieuwe wetgeving meer taken en verantwoordelijkheden bij het bestuur wordt gelegd. De meest in het oog springende verandering is dat het bestuur haar goedkeuring moet geven aan uitkeringen aan aandeelhouders (zoals dividend, agio of kapitaal). Blijkt achteraf dat de uitkering de vennootschap financieel in de problemen heeft gebracht, dan zijn de bestuurder (in principe) hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort. Ook hier geldt weer dat de bestuurder die kan aantonen dat hem geen verwijt kan worden gemaakt en dat hij voldoende heeft gedaan om de nadelige gevolgen van de uitkering af te wenden, buiten schot blijft.

Wat per 1 januari 2013 ook verandert, is de regeling inzake tegenstrijdig belang. Voorheen was het zo dat een bestuurder met een tegenstrijdig belang niet bevoegd is om de vennootschap te vertegenwoordigen, tenzij de statuten anders bepaalden. Die regeling is wezenlijk gewijzigd. Nu is het zo dat een bestuurder met een tegenstrijdig belang geen deel mag nemen aan de besluitvorming in het bestuur. Ook onder de nieuwe wetgeving kunnen de statuten een andere regeling voorschrijven, maar alleen als er geen raad van commissarissen is [*]. Het is onder de nieuwe wetgeving van belang dat het bestuur in haar notulen constateert dat een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft en dat deze bestuurder buiten de besluitvorming is gehouden. Doen zij dit niet, dan kunnen belanghebbenden (waaronder ook de bestuurder die buiten de besluitvorming is gehouden) het betreffende bestuursbesluit aanvechten, met alle negatieve gevolgen van dien (ook voor de bestuurders zelf). Omgekeerd vormt de nieuwe regeling wellicht ook een mogelijkheid om een dwarsliggende bestuurder buiten de besluitvorming te houden, mits voldoende kan worden aangetoond en onderbouwd dat de dwarsliggende bestuurder een tegenstrijdig belang heeft en waarom hij buiten de besluitvorming is gehouden. Let hier wel mee op. Goede en uitgebreide bestuursnotulen kunnen een belangrijke bijdrage aan leveren om bovenstaande aan te tonen.

Meer dan voorheen wordt het onder de nieuwe wetgeving mogelijk voor de aandeelhoudersvergadering om concrete instructies te geven aan het bestuur. Dit betekent niet dat de bestuurders niet aansprakelijk gehouden kunnen worden voor het opvolgen van die instructies. Zij hebben een eigen verantwoordelijkheid en met name richting derden kunnen bestuurders zich niet achter de instructies van de aandeelhoudersvergadering verschuilen. Het is dan belangrijk hoe de bestuurders vervolgens omgaan met de instructies en (met het oog op hun onderlinge draagkracht) of zij voldoende hebben gedaan om eventuele nadelige gevolgen van die instructies af te wenden. Ook hier is een goede schriftelijke vastlegging van groot belang.

Ik wil één regeling die al bestond en ook onder de nieuwe wetgeving is gehandhaafd in dit verband nog noemen. Die regeling schrijft voor dat enig aandeelhouders van vennootschappen waarvan zij ook bestuurder zijn hun verhoudingen met de vennootschap duidelijk schriftelijk vast moeten leggen. Dat geldt bijvoorbeeld voor geldleningen, rekening courant-verhoudingen of huurovereenkomsten. Deze regeling geldt ook voor gehuwden waarbij de aandelen in de vennootschap in hun huwelijksgemeenschap vallen. Afhankelijk van de soort handeling, de specifieke situatie en het aantal bestuurders moeten dergelijke handelingen in overeenkomsten, op bestuurs- en/of op aandeelhoudersniveau schriftelijk worden vastgelegd.

Uit het voorgaande blijkt eens te meer dat het juist en nauwgezet notuleren van bestuursvergaderingen en -besluiten erg belangrijk kan zijn. De praktijk leert dat mondelinge afspraken, overleggen en verklaringen opeens niet meer blijken te bestaan als dat op dat moment zo uitkomt. Staat er niets op papier, dan kunnen besluiten worden aangevochten en wordt het erg moeilijk voor bestuurders om zich te onttrekken aan hun collectieve verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid.

Heeft u vragen over dit onderwerp, neem dan contact op met mij of één van mijn ondernemingsrechtcollega’s van Pellicaan Advocaten N.V.

Xander Alders, januari 2013

Zie voor een LinkedIn discussie naar aanleiding van dit artikel op deze plaats.

[*] Of slechts voor de situatie dat zowel alle bestuurders als de commissarissen een tegenstrijdig belang hebben.

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Capelle aan den IJssel (Rotterdam), telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: http://ellentimmer.wordpress.com/ ||| modernisering ondernemingsrecht: https://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Bestuur en toezicht, Bestuurdersaansprakelijkheid, Flexibilisering bv-recht, Uitkeringen (o.a. dividend) en getagged met , , , . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s