“Wet stopt behoedzaam dividendbeleid bij BV”, Anton Dieleman over bestuurdersaansprakelijkheid bij de bv

Vandaag verscheen onderstaand artikel van Anton Dieleman in het FD, waarin hij zijn (accountants)visie op de nieuwe uitkeringsregels bij de flex-bv geeft. Inmiddels is er in de flex-bv groep op LinkedIn een flinke discussie op gang gekomen.

Wet stopt behoedzaam dividendbeleid bij BV

“Zolang bestuur geen surseance verwacht, kan het goedkeuring aan dividendvoorstel niet onthouden”

Sinds oktober zijn de wettelijke bepalingen inzake de flexibilisering van het bv-recht van kracht. Eén van de wijzigingen is dat bestuurders van een bv goedkeuring moeten verlenen aan een dividenduitkering. Ik voorzie dat deze nieuwe bepaling kan leiden tot een toename van aansprakelijkheidsprocedures tegen bestuurders.

De nieuwe bepaling vereist dat het bestuur goedkeuring moet verlenen voordat de algemene vergadering van een bv dividend mag uitkeren. De complexiteit zit in de zinsnede in de wet dat ‘het bestuur slechts goedkeuring mag weigeren indien het weet, of redelijkerwijs behoort te voorzien, dat de vennootschap na het betalen van het dividend niet langer zal kunnen doorgaan met het betalen van haar opeisbare verplichtingen’. Bestuurders die, ondanks die wetenschap, toch goedkeuring verlenen aan een dividenduitkering zijn hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat ontstaat.

Deze nieuwe wettelijke eis is feitelijk een codificatie van eerdere rechtspraak. Het gaat onder meer om de arresten van de Hoge Raad inzake Nimox en Reinders-Didam, waaruit bleek dat aandeelhouders en bestuurders aansprakelijk waren voor ten onrechte uitgekeerd dividend.

Ik voorzie echter ten minste twee redenen waarom de huidige wettekst verder gaat. De eerste is dat de wet een expliciete goedkeuring van het bestuur vereist, gekoppeld aan de zogenaamde uitkeringstest. Als een bv na een dividenduitkering onverhoopt toch in de problemen komt, heeft de wetgever door de nieuwe wettekst de weg geëffend voor een curator of andere belanghebbende om het bestuur direct aan te spreken. De tweede en belangrijkste reden is de wijze waarop de wettekst is geformuleerd. Het bestuur mag ‘slechts’ goedkeuring aan het dividendvoorstel onthouden als ze weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de dividenduitkering niet zal kunnen doorgaan met het betalen van haar opeisbare verplichtingen. Die formulering komt overeen met de bepaling uit de Faillissementswet die een grondslag biedt voor surseance van betaling.

Anders gezegd: zolang het bestuur niet verwacht surseance van betaling te moeten aanvragen kan het geen goedkeuring aan het dividendvoorstel onthouden. Het kan daarom op grond van de nieuwe bepalingen in het kader van dividenduitkeringen geen voorzichtig beleid voeren.

Dat leidt tot balanceren op de rand van de onmogelijkheid. Met name in situaties waarin aandeelhouders en bestuurders niet dezelfde personen zijn. Dan is sprake van belangentegenstelling tussen bestuur en aandeelhouders waar het dividenduitkeringen betreft. De bestuurder komt dan in de rol dat hij — zolang surseance van betaling niet aan de orde is — redelijkerwijs een dividendvoorstel moet goedkeuren. Het onthouden van goedkeuring houdt het risico van ontslag door de algemene vergadering in; het wel goedkeuren stelt een mogelijke aansprakelijkheidsprocedure in het vooruitzicht. Uiteraard is dit spanningsveld niet aan de orde in het merendeel van de situaties waarin dividend wordt uitgekeerd. Maar als dat wel het geval is moet de bestuurder geen ondoordachte goedkeuring aan een dividendvoorstel verlenen.

Anton Dieleman RA, directeur vaktechniek bij Mazars Accountants


Aanvulling 24 december 2012

Anton krijgt complimenten voor zijn schrijfwerk van Cees van Geffen, die op 21 december jl. in AccountancyNieuws schrijft:

2. ‘Flex-BV en wettelijke reserve deelneming heeft nu al impact’ van Anton Dieleman uit AN 10
Ik wil een lans breken voor de stukken die Anton Dieleman dit jaar heeft geschreven in AN. Daarbij noem ik bovengenoemde bijdrage in AN nr. 10, maar het had ook een andere bijdrage van deze auteur kunnen zijn. De invoering van de flex-BV heeft in ons land logischerwijs veel pennen in beweging gebracht. Echter, het zijn vooral juristen, notarissen, wetenschappers etc. die hebben gewezen op diverse aspecten van de per 1 oktober jl in werking getreden gewijzigde BV wetgeving. Opvallend is dat het vanuit het accountantsberoep weinig op schrift is verschenen, bijvoorbeeld van de zijde van de accountantsberoepsorganisaties had minstens een informerende maar liever ook duidende rol kunnen worden verwacht. Maar van die kant bleef het stil, té stil als u het mij vraagt. Immers, iedere accountant in de (MKB) praktijk is sinds 1 oktober geconfronteerd met nieuwe wetgeving die op meer dan 90% van alle Nederlandse kapitaalvennootschappen van toepassing is. Bijvoorbeeld ten aanzien van de nieuwe toets bij uitkering van dividend is de kans uiteraard groot dat de bestuurder(s) van de BV vragen zullen stellen aan de (al dan niet controlerend) accountant van de BV. De onhandige stilte op dit punt vanuit accountantsland werd door Anton Dieleman gelukkig verbroken. Hij informeerde de lezers van AN in enkele artikelen op duidelijke wijze over mogelijke consequenties van de nieuwe BV-wetgeving en de (wellicht veranderende) rol daarbij van de accountant-adviseur. Daarmee heeft Anton niet alleen in een behoefte van de AN lezers voorzien, maar ook een discussie aangezwengeld die andere beroepsgenoten (en beroepsorganisaties) kennelijk niet konden of mochten voeren. Hiermee heeft hij het in ons land bekende risico van ‘nek uitsteken’ niet geschuwd en ook daarvoor verdient Anton alle lof. Wel doet dit meteen de vraag ontstaan wanneer andere accountants of accountantsorganisaties dit goede voorbeeld van Anton Dieleman zullen volgen als het gaat om duiding van de flex-BV wetgeving en de (al dan niet controlerend) accountant. Uiteraard bij voorkeur in AN, dat is immers het best gelezen vakblad!

Cees van Geffen werkt bij Ernst & Young Accountants en is tevens als docent/onderzoeker verbonden aan ESAA (Erasmus School of Accounting & Assurance) en de Vrije Universiteit.

Advertenties

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Capelle aan den IJssel (Rotterdam), telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: http://ellentimmer.wordpress.com/ ||| modernisering ondernemingsrecht: https://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Accountant en ondernemingsrecht, Bestuur en toezicht, Bestuurdersaansprakelijkheid, Flexibilisering bv-recht, Uitkeringen (o.a. dividend) en getagged met , . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s