Het nieuwe bv-recht volgens Kroeze, Assink, Calkoen, Lennarts, Timmerman, Van Hees, Ter Huume, Kaemingk, De Planque en Ynzonides (symposium 20 juni 2012)

Op 20 juni 2012 woonde ik het door het Instituut voor ondernemingsrecht van de Rotterdamse Erasmus Universiteit georganiseerde symposium ‘Nieuwe wetgeving rond bestuurdersaansprakelijkheid’ bij.
Sprekers waren prof. mr. M.J. Kroeze, prof. mr. B.F. Assink, mr. W.J.L. Calkoen, prof. mr. M.L. Lennarts en prof. mr. L. Timmerman. Zij maakten deel uit van een panel waarin ook nog mr. T. van Hees, mr. G.M. ter Huume, mr. H.L. Kaemingk, mr. J.H.W. de Planque en mr. M. Ynzonides vertegenwoordigd waren.

Onderstaand geef ik eerst wat algemene informatie over het symposium. Daarna volgen enige aantekeningen die ik maakte.

Algemeen over het symposium

Op de site van de universiteit wordt het onderwerp als volgt geïntroduceerd:

Nieuwe wetgeving rond bestuurdersaansprakelijkheid
Persoonlijke aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders is een onderwerp dat met regelmaat terugkeert in de rechtspraak, de literatuur en de media. Bestuurdersaansprakelijkheid is bij uitstek voor de praktijk van bedrijfsvoering en ondernemerschap van belang en heeft daardoor maatschappelijke relevantie. Het is tekenend dat in toenemende mate vanuit diverse disciplines diepgravende wetenschappelijke geschriften worden gewijd aan dit leerstuk, terwijl in de rechtspraak steeds meer rekening wordt gehouden met deze realiteit. Niet voor niets hecht de Hoge Raad in Willemsen Beheer/NOM (NJ 2009, 21) belang aan het voorkomen van ‘bange bestuurders’, door introductie van een daarop afgestemde verhoging van de aansprakelijkheidsdrempel. Inzichten uit het ondernemingsrecht en uit de gedragswetenschappen komen daar samen.

Een nieuwe dimensie
Deze evolutie krijgt op korte termijn een nieuwe dimensie, door op stapel staande wetgeving met implicaties voor bestuurdersaansprakelijkheid en verwante leerstukken. Daarbij valt met name te denken:

  • aan de herziening van art. 2:9 BW;
  • aan de nieuwe regeling voor tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen (art. 2:129/239 lid 5-6 BW);
  • aan de invoering van een monistisch bestuursmodel, waarin het bestuur bestaat uit zowel uitvoerend bestuurders als niet-uitvoerend bestuurders (art. 2:129a/239a BW);
  • aan de nieuwe regeling voor uitkeringen op aandelen door een BV (art. 2:216 BW); en
  • aan de mogelijkheid die de nieuwe geschillenregeling biedt aan een uittredende aandeelhouder om in wezen vergoeding van afgeleide schade te vorderen (art. 2:343 lid 4 BW).

Deze nieuwe wetgeving roept diverse vragen op, in het bijzonder wat betreft de gevolgen ervan voor de risico’s voor vennootschapsbestuurders op persoonlijke aansprakelijkheid jegens de vennootschap of derden.
Tijdens dit symposium – het tweede in een reeks die is gestart in 2010 – worden deze vragen vanuit diverse perspectieven belicht, door middel van discussie tussen panelleden en de zaal op basis van inleidingen rond vier thema’s, stellingen en een vooraf beschikbaar gestelde congresmap. De bedoeling van de reeks is het stimuleren van een actieve betrokkenheid van en gedachtewisseling tussen de deelnemers, gericht op het verder ontwikkelen van het wetenschappelijke en maatschappelijke debat over de toekomst van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht. Daartoe voorziet ook dit symposium in het samenbrengen van rechters, (cassatie)advocaten, wetenschappers, andere praktijkdeskundigen en geïnteresseerden.

Aantekeningen over het nieuwe bv-recht

Onderstaand enige aantekeningen die ik tijdens dit seminar maakte.

  • Kroeze constateert dat er in de begintijd van het nieuwe boek 2 BW geen op artikel 9 gebaseerde claims waren. Dat is sterk veranderd.
  • (Assink) Strekking van artikel 9 nieuw is dat de kerntaken alle bestuurders aangaan. Via de schakelbepaling geldt dit ook voor commissarissen.
  • (Assink) De nieuwe tekst van artikel 9 suggereert dat “ernstig verwijt” alleen bij disculpatie een rol speelt en niet bij de vaststelling van onbehoorlijk bestuur. Die gedachte is echter onjuist. De gedachte van Huizink dat er een risicoaansprakelijkheid op bestuurders zou rusten is onjuist. Artikel 9 blijft een schuldaansprakelijkheid. Mevrouw Ter Huurne (ministerie V&J) bevestigt dat op dit punt geen wijziging is beoogd. Doel van de wijzigingen van artikel 9 is om de taakverdeling toe te voegen, in verband met het one-tier systeem.
  • (Assink) Het is een vooruitgang dat de taakverdeling tussen bestuurders in artikel 9 meer aandacht krijgt.
  • (Calkoen) Het verschil tussen de aansprakelijkheid van commissarissen in het two-tier model en de toezichthoudend bestuurder in het one-tier model wordt zwaar overdreven. In beide modellen adviseert hij de taken goed te omschrijven. Nog steeds biedt boek 2 BW ruimte voor verschillende modellen van bestuur en toezicht, deze mogen er echter niet toe leiden dat er geen serieus toezicht wordt uitgeoefend. [*]
  • (De Planque) In ondernemingsrechtelijke zaken is belangrijk dat de feiten goed op een rijtje worden gezet. Van groot belang is in welke periode fouten werden gemaakt en wie er toen bestuurder en toezichthouder waren. Pas nadat dit is gebeurd, kan een rechter toekomen aan juridische kwalificaties.
  • Door verschillende inleiders worden standpunten ingenomen over de vraag of aan aandeelhouders een “afgeleide actie” tegen de bestuurders van de rechtspersoon toekomt. Assink is er voor om de mogelijkheden te verruimen. Ynzonides is er op tegen, vanwege de doos van Pandora die dan wordt geopend.
  • Kaemingk meent dat bij veel vennootschappen er geen sprake is van een taakverdeling bij of krachtens de statuten. Anderen uit het panel zeggen dat ook een feitelijke taakverdeling belangrijk is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van verwijtbaarheid.
  • Lennarts is nog steeds een voorstander van het in artikel 216 gekozen systeem, dat de directeur de uitkeringen moet goedkeuren. Wel meent zij dat de directeur ruimere weigeringsmogelijkheden heeft dan de letterlijke tekst van artikel 216 suggereert. Lennarts benadrukt dat de uitkeringstest zoals op grond van artikel 216 wordt uitgevoerd, een schatting is en blijft. De suggestie die wordt gewekt dat het een eenvoudige rekenexercitie is, is onjuist.
  • Timmerman gaat in op de ‘billijke verhoging’ van artikel 343 lid 4 nieuw. Die bepaling biedt nieuwe mogelijkheden voor beklemde aandeelhouders om afgeleide schade te vorderen. Hij is het niet eens met mr. Bulten, die in haar proefschrift zegt dat artikel 343 lid 4 nieuw die mogelijkheid niet zou bieden. Hij is verder van mening dat de uitspraak Poot/ABP niet een volledige blokkade opwerpt tegen het vorderen van afgeleide schade. Het criterium van artikel 343 lid 1 nieuw is een ander dan dat van artikel 343 lid 4 nieuw.
  • Kaemingk beschrijft de juridisch-financiële gang van zaken bij private equity transacties en meent dat die praktijk zich prima met de uitkeringstest van artikel 216 zal kunnen redden nu bij dat soort transacties toch al uitgebreide toekomstgerichte schattingen worden gemaakt. Deze zullen nu nog zorgvuldiger door belanghebbenden worden bewaard. Verder zullen bestuurders in een aantal gevallen aan (groot)moedervennootschappen om vrijwaring gaan vragen.
  • De Planque bepleit een herformulering van “Niet verbonden is de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan“, dit zou moeten worden “Niet verbonden is de bestuurder als aan hem niet te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan …“, zodat de bestuurder kan beginnen met stellen en niet al meteen behoeft te bewijzen. Dat biedt de rechter de mogelijkheid om aan de hand van de feiten over een juiste bewijslastverdeling te beslissen.
  • Van Hees meent dat ook aflossing van leningen aan aandeelhouders onder het begrip ‘uitkering’ van artikel 216 zou moeten vallen. [**]

Al met al een interessant symposium over een onderwerp waarover het laatste woord nog lang niet is gesproken. Er komt nog een symposiumbundel.

[*] Opmerking Ellen: op de vraag of gekozen kan worden voor een model met een beperkt toezicht, komt van het panel geen duidelijk antwoord. Overigens zijn niet alle hooggeleerde juristen het met Calkoen eens dat er nauwelijks verschil is tussen het aansprakelijkheidsprofiel van commissaris en toezichthoudende bestuurder.

[**] Opmerking Ellen: ik vraag me af of het begrip uitkering in artikel 216 wel zo ruim uitgelegd mag worden.

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Capelle aan den IJssel (Rotterdam), telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: http://ellentimmer.wordpress.com/ ||| modernisering ondernemingsrecht: https://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Bestuur en toezicht, Flexibilisering bv-recht, Geschillenregeling, One-tier/two-tier systeem, Uitkeringen (o.a. dividend) en getagged met , , , , , , , , , , , , , . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s