Nadere memorie (Eerste Kamer) over de uitkeringstest flex-bv; verplicht leesvoer voor accountants

Aangezien accountants in de praktijk een grote betrokkenheid hebben bij de beslissing tot dividenduitkering, is het voor hen van groot belang de passages uit de gisteren bij de Eerste Kamer ingediende nadere memorie goed te lezen. Zie voor vindplaatsen mijn eerdere bericht.

Belangrijke opmerkingen die door de minister worden gemaakt, zijn onder meer:

  • Voor het uitvoering van de uitkeringstest (ten tijde van de uitkering) is geen afzonderlijke vermogensopstelling vereist. Wel dient de directie na te gaan of er zich sinds het opmaken van de jaarrekening gebeurtenissen hebben voorgedaan die een risico vormen voor de continuïteit van de onderneming.
  • Ook voor tussentijdse uitkeringen is geen afzonderlijke vermogensopstelling nodig.
  • De beoordeling van de bestuurder inzake het voornemen tot uitkering verschilt niet wezenlijk van wat nu al van een zorgvuldige bestuurder wordt verwacht.
  • Uit de notitie van de werkgroep fiscaal jaarrapport, waarin vooraanstaande accountantskantoren waren vertegenwoordigd, leidt de minister af dat accountants voldoende mogelijkheden zien voor een praktische uitvoering van de toets en bereid zijn om daarover te adviseren.
  • Als een jaarrekening, die ook de bestemming van de winst bevat, is vastgesteld door de algemene vergadering na een goedkeurende verklaring van een accountant, mag er in beginsel er van worden uitgegaan dat aan de uitkeringstest wordt voldaan. Wel geldt dat de directie dient na te gaan of er sprake is van bijzondere gebeurtenissen die dateren van na het opmaken van de jaarrekening (als vermeld in het eerste punt).
  • De directie verleent de goedkeuring voorwaardelijk, nl. onder de voorwaarde dat de financiële situatie op de uitkeringsdatum ongewijzigd is.

Onderstaand de belangrijkste passages uit de nadere memorie.

3. Artikel 216: uitkeringsbesluit, bestuurdersaansprakelijkheid en bescherming schuldeisers
(…)

3.2. Reden herziening artikel 216

De leden van de CDA-fractie vragen of artikel 216 leidt tot verbetering van gesignaleerde gebreken en lastenverlichting. Zij verwijzen naar de memorie van toelichting, waarin gewicht is toegekend aan het feit dat het uitvoeren van de huidige balanstest leidt tot kosten (administratieve lasten) en dat de balans waarop de uitkeringsvrije ruimte wordt bepaald, als regel gedateerd is op het moment waarop de uitkering wordt gedaan. In de voorgestelde regeling valt volgens deze leden op dat artikel 216 bepaalt dat een balanstest moet worden uitgevoerd indien de vennootschap wettelijke of statutaire reserves kent. In dit kader is in de artikelen 207 en 216 bepaald dat mag worden uitgegaan van gegevens uit de laatst vastgestelde jaarrekening. Deze leden vragen naar de verbetering ten opzichte van de bezwaren die zijn genoemd tegen het huidige recht. Ook geven zij aan dat uit de memorie van toelichting blijkt dat het bestuur onder meer de solvabiliteit dient te betrekken bij het verrichten van de uitkeringstest. Deze ratio eigen vermogen/vreemd vermogen kan volgens deze leden slechts worden bepaald indien een vermogensopstelling/balans wordt opgesteld. Het bepalen van de solvabiliteit, vergt derhalve het opstellen van een balans, zodat ook in het kader van de uitkeringstest volgens het voorgesteld artikel 216 een vermogensopstelling moet worden opgesteld. De leden van de CDA-fractie vragen of hiermee administratieve lasten zijn gemoeid.

De voorgestelde regeling leidt tot verbetering van gesignaleerde gebreken en tot lastenverlichting. In de nieuwe wettelijke regeling wordt voor de toelaatbaarheid van uitkeringen niet langer aangesloten bij een willekeurig minimumkapitaal en bij mogelijk gedateerde cijfers, zoals in de huidige wet, maar bij de economische werkelijkheid ten tijde van de uitkering. Bestuurders en aandeelhouders zullen zich bij de besluitvorming over uitkeringen moeten afvragen welke gevolgen een voorgenomen uitkering heeft voor de schuldeisers van de vennootschap. Dit is geen formele test die los staat van de werkelijkheid, maar een materiële test die zich richt op de daadwerkelijke financiële positie van de vennootschap. Het loslaten van de kapitaalbescherming betekent dat een groot aantal onnodige formaliteiten kan worden afgeschaft. Het wetsvoorstel leidt op dit onderdeel tot een verlichting van administratieve lasten en nalevingskosten van ruim 40 miljoen euro per jaar.

De uitkeringstoets in artikel 216 heeft twee aspecten. Ten eerste moet worden getoetst of het eigen vermogen van de vennootschap na de uitkering groter is dan de wettelijke en de statutaire reserves. Ten tweede moet worden getoetst of de vennootschap na de uitkering kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, waarbij onder andere de solvabiliteit een rol speelt.

Het eerste aspect van de uitkeringstoets past, zoals in de memorie van toelichting uiteen is gezet, niet goed bij het nieuwe stelsel van crediteurenbescherming, maar moet in de wet worden opgenomen vanwege verplichtingen uit de Europese vennootschapsrichtlijnen. Voor de meerderheid van de bv’s die geen wettelijke of statutaire reserves kennen, is deze toets niet van toepassing. Indien een besloten vennootschap wel beschikt over wettelijke of statutaire reserves, kan op grond van de jaarrekening de omvang van het eigen vermogen en de reserves eenvoudig worden vastgesteld. Een afzonderlijke vermogensopstelling behoeft dus niet te worden vervaardigd en van twee verschillende vermogensopstellingen is evenmin sprake.

Bij het tweede aspect van de uitkeringstoets dient onder andere de solvabiliteit te worden betrokken. De solvabiliteit ziet op de verhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen en geeft een indicatie van de financiële gezondheid van de vennootschap op de langere termijn. Ook hierbij is geen afzonderlijke vermogensopstelling vereist. Wel brengt de uitkeringstest mee dat het bestuur nagaat of zich sinds het vaststellen van de jaarrekening gebeurtenissen hebben voorgedaan die een risico vormen voor de continuïteit van de onderneming. Indien het bestuur aanwijzingen heeft dat de continuïteit van de vennootschap in gevaar is, kan het raadzaam zijn om bij wijze van uitzondering de vermogensopstelling te actualiseren.

Artikel 216 stelt hier geen formele eis, maar verplicht het bestuur tot een materiële beoordeling van de financiële situatie van de vennootschap. Deze materiële beoordeling verschilt niet wezenlijk van hetgeen onder de huidige regeling al van een zorgvuldig handelend bestuurder wordt verwacht, niet alleen bij uitkeringen maar ook bij andere besluiten met belangrijke financiële gevolgen.

Uit het bovenstaande moge blijken dat er geen sprake is van een lastenverzwaring.

De leden van de CDA-fractie verwijzen naar de memorie van toelichting, waarin is aangegeven dat in het kader van interim-uitkeringen weliswaar de uitkeringstest moet worden uitgevoerd, maar dat met het oog op lastenverlichting geen balans behoeft te worden opgesteld (Kamerstukken II 2006/07, 31048, nr. 3, p. 70). Zij vragen hoe dit zich verhoudt tot het gegeven dat in het kader van de uitkeringstest de solvabiliteit moet worden betrokken, hetgeen veronderstelt dat de bestuurders over een vermogensopstelling moeten beschikken. Zij vroegen of er niet beter eenduidige eisen gesteld kunnen worden aan de vermogensopstelling, bijvoorbeeld in overeenstemming met de artikelen 2:105 lid 4 en 2:313/334g BW.

De leden van de CDA-fractie suggereren hier dat bij tussentijdse uitkeringen de eis van een vermogensopstelling zou worden gesteld, bijvoorbeeld in overeenstemming met de artikelen 2:105 lid 4 en 2:313/334g BW. Voor tussentijdse uitkeringen waartoe in de loop van het boekjaar wordt besloten, is in artikel 216 bepaald dat de laatst vastgestelde jaarrekening bepalend is. Een afzonderlijke vermogensopstelling behoeft dus niet te worden vervaardigd. De leden van de CDA-fractie herinneren eraan dat de regering zich in het kader van de uitkeringstest op het standpunt stelt dat deze betrekking heeft op het moment waarop het bestuur de uitkering betaalbaar stelt (Kamerstukken I 2011/12, 31058 en 32426, C, p. 14). Deze leden vragen of dit meebrengt dat ook de vermogensopstelling die in het kader van de uitkeringstest wordt gebruikt, betrekking moet hebben op de dag waarop de uitkering betaalbaar wordt gesteld. Is een dergelijke vermogensopstelling per de dag van betaalbaarstelling, voorafgaand aan die betaalbaarstelling, gemakkelijk te vervaardigen?

Zoals hierboven is aangegeven, kan voor de vermogensopstelling die in het kader van de uitkeringstest wordt gebruikt, worden aangesloten bij de laatst vastgestelde jaarrekening.

Verder vragen de leden van de CDA-fractie of zij het goed zien dat, indien de vennootschap wettelijke en/of statutaire reserves kent, zij in het kader van bijvoorbeeld dividenduitkering twee verschillende vermogensopstellingen moeten opstellen en zo ja, of nog kan worden volgehouden dat de voorgestelde regeling leidt tot lastenverlichting ten opzichte van het huidige recht. Ik verwijs naar mijn antwoord op de eerste vraag in deze paragraaf 3.2, waarin ik ook ben ingegaan op de reserves.

Bestuurders zullen zich volgens de aan het woord zijnde leden bij het uitvoeren van de uitkeringstest willen of moeten doen bijstaan door accountants, en zij zullen een vrijwaring van de aandeelhouders tegen mogelijke aansprakelijkstelling verlangen. Graag vernemen de leden van de CDA-fractie de visie van de regering hierop. Zij vragen of de regering verwacht dat accountants de verantwoordelijkheid voor de juistheid van de uitkeringstoets op zich zullen willen nemen.

Zoals eerder werd opgemerkt, verschilt de materiële beoordeling die nodig is voor het toetsen van een uitkeringsbesluit niet wezenlijk van hetgeen ook thans van een zorgvuldig handelend bestuurder wordt verwacht bij besluiten met belangrijke financiële gevolgen. Voor dergelijke besluiten geldt dat bestuurders in de praktijk geregeld een accountant of een andere deskundige om advies vragen. Ik verwacht niet dat de reikwijdte van de aansprakelijkheid van bestuurders jegens de vennootschap anders zal worden bepaald dan thans het geval is, namelijk via een besluit tot het wel of niet verlenen van kwijting of décharge voor het door het bestuur gevoerde beleid. Uit de notitie van de werkgroep fiscaal jaarrapport, waarin vooraanstaande accountantskantoren vertegenwoordigd waren, leid ik af dat accountants voldoende mogelijkheden zien voor een praktische uitvoering van de toets en bereid zijn om daarover te adviseren.

De leden van de CDA-fractie vragen of uit de arresten van de Hoge Raad in de zaak Nimox en Reinders Didam voortvloeit dat de huidige regeling van artikel 216 niet effectief is. Zij vragen of er uit het feit dat er in de vele jaren waarin met de huidige regeling is gewerkt, slechts enkele uitspraken zijn waarin aanleiding was voor een actie uit onrechtmatige daad dan wel onbehoorlijke taakvervulling kan worden afgeleid dat de huidige regeling goed voldoet. Zij vragen of op basis van deze jurisprudentie een zo ingrijpende wijziging van het systeem van vermogensbescherming kan worden gefundeerd, nu het in die twee arresten om nogal specifieke cases ging. Bovendien vragen zij in welk opzicht artikel 216 – een vorm van interne aansprakelijkheid van het bestuur – een codificatie vormt van het Nimox-arrest, dat betrekking heeft op externe aansprakelijkheid van de aandeelhouder. De vraag is volgens deze leden of en zo ja, in hoeverre de Nimox-casus onder het toepassingsbereik van de regeling van artikel 216, in het bijzonder lid 3, zou kunnen vallen als er feitelijk geen uitkeringen zijn gedaan. De door deze leden aangehaalde jurisprudentie heeft een belangrijke rol gespeeld bij de uitwerking van de uitkeringstest in artikel 216, maar is niet de enige grondslag voor de voorgestelde regeling voor schuldeisersbescherming. Ik ben het met deze leden eens dat uit deze arresten niet kan worden afgeleid dat de huidige regeling niet effectief is. Op de gebrekkige effectiviteit van de huidige kapitaalbeschermingsregels ben ik hierboven reeds nader ingegaan. De voornaamste grondslag voor de voorgestelde regeling is een advies van de expertgroep onder voorzitterschap van prof. De Kluiver, die was ingesteld om de voorbereiding van het wetsvoorstel te ondersteunen met aanbevelingen van deskundigen uit de praktijk. De expertgroep heeft, mede op basis van twee wetenschappelijke onderzoeken (zie de verwijzing in Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 2 ), aanbevolen om de eisen van een gebonden vermogen te vervangen door een uitkeringstest waarin het bestuur moet toetsen of de vennootschap na een uitkering nog aan haar opeisbare verplichtingen kan voldoen, met daaraan gekoppeld een aansprakelijkheidssanctie. De kern van deze aanbeveling is neergelegd in het wetsvoorstel, met dien verstande dat in de uitwerking niet is gekozen voor een kapitaalstest en een verplichte liquiditeitsverklaring. De in het wetsvoorstel opgenomen regeling heeft nadien de steun gekregen van de Commissie vennootschapsrecht.2 Ook in de uitvoerige internetconsultaties hebben veel partijen steun uitgesproken voor de wijziging van het bestaande stelsel. Ten opzichte van de bestaande jurisprudentie heeft de voorgestelde regeling als voordeel dat de normstelling en de reikwijdte van de aansprakelijkheid, die naast de eerder genoemde arresten ook aansluit bij de wettelijke regeling voor surséance van betaling, worden gecodificeerd. Dit leidt tot meer rechtszekerheid in de praktijk. Ten aanzien van de normstelling is aangesloten bij de genoemde jurisprudentie. In de uitwerking zijn er echter ook verschillen tussen het wetsvoorstel en de jurisprudentie. Zoals de aan het woord zijnde leden signaleren, is in het wetsvoorstel niet gekozen voor externe aansprakelijkheid, maar voor aansluiting bij de interne aansprakelijkheid van bestuurders in artikel 2:9. Dit systeem van interne aansprakelijkheid, dat zorgt voor een betere inpassing in het wettelijke regime voor de bv, is eveneens gebaseerd op de hierboven genoemde adviezen.

De leden van de CDA-fractie vragen of gegeven is dat het bestuur van de vennootschap veilig de goedkeuring aan een besluit tot dividenduitkering kan verlenen, indien de jaarrekening ex artikel 2:362 lid 2 BW met inachtneming van de bestemming van de winst en na een goedkeurende verklaring van de accountant door de algemene vergadering wordt vastgesteld. Zij wijzen erop dat de jaarrekening en daarmee de goedkeurende accountantsverklaring immers worden opgesteld op basis van het continuïteitsbeginsel. In beginsel luidt het antwoord op deze vraag bevestigend, maar wel met een belangrijke kanttekening. Zoals ik in antwoord op de eerste vraag van de CDA-fractie in deze paragraaf 3.2 al heb opgemerkt, brengt de uitkeringstest mee dat het bestuur nog wel dient na te gaan of zich sinds het vaststellen van de jaarrekening gebeurtenissen hebben voorgedaan die een risico vormen voor de continuïteit van de 2 Advies van de Commissie vennootschapsrecht over het wetsvoorstel inzake de vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht, november 2006. onderneming. Bepalend is immers het moment van uitkering. Indien het bestuur aanwijzingen heeft dat de continuïteit van de vennootschap in gevaar is, kan het raadzaam zijn om bij wijze van uitzondering de vermogensopstelling uit de jaarrekening te actualiseren. Het continuïteitsbeginsel op basis waarvan de jaarrekening en de accountantsverklaring zijn opgesteld, hebben immers betrekking op het moment van vaststelling van de jaarrekening, niet op het – latere – moment van uitkering.

3.3. Criteria uitkeringstest

De leden van de CDA-fractie vragen of de praktijk met de voorgestelde regeling van artikel 216 uit de voeten kan en stellen dat de notitie van de Werkgroep Fiscaal Jaarrapport geen concreet aanknopingspunt bevat voor het bepalen van de hoogte van de uitkering. Zij vragen of concrete aanknopingspunten kunnen worden gegeven, bijvoorbeeld een formule waarmee aan de hand van de quick ratio en de operationele kasstromen kan worden bepaald hoeveel in beginsel mag worden uitgekeerd. In de notitie van de werkgroep fiscaal jaarrapport is de materiële beoordeling van de financiële situatie van de vennootschap uitgewerkt aan de hand van een aantal vragen die betrekking hebben op factoren die de continuïteit van de vennootschap kunnen beïnvloeden. Ik wil nogmaals onderstrepen dat deze materiële beoordeling niet wezenlijk verschilt van hetgeen onder de huidige regeling al van een zorgvuldig handelend bestuurder wordt verwacht, niet alleen bij uitkeringen maar bij alle besluiten met belangrijke financiële gevolgen. Daarom is er geen reden om eraan te twijfelen dat de praktijk met de voorgestelde regeling uit de voeten kan. Aan het einde van paragraaf 3.2 is in antwoord op vragen van de leden van de CDA-fractie in dit verband aangegeven dat door de toepassing van het continuïteitsbeginsel bij de vaststelling van de jaarrekening de continuïteit bij uitkeringen die in het kader van de jaarrekening plaatsvinden, in de meeste gevallen gegeven is. Indien er geen reden is om te twijfelen aan de continuïteit van de onderneming, moet nog worden bepaald wat de ruimte is voor een uitkering. Met andere woorden, bepaald moet worden tot welk bedrag de vennootschap dividend kan uitkeren om na de uitkering nog genoeg geld over te houden voor de schuldeisers. Voor de beoordeling van de maximale uitkeringsruimte heeft de Werkgroep Fiscaal Jaarrapport in de notitie voorgesteld om aan te sluiten bij de quick ratio en de operationele kasstroom. Anders dan de aan het woord zijnde leden veronderstellen, vormt het bepalen van deze indicatoren een voornamelijk technische exercitie die gevat kan worden in een formule die een concreet aanknopingspunt biedt voor het bepalen van de uitkeringsruimte. De quick ratio betreft het verschil tussen de kortlopende activa (vorderingen en geldmiddelen) en de kortlopende passiva (schulden). Indien de quick ratio positief is, kan dit volgens de werkgroep in principe worden benut voor de uitkering. Een bijkomend voordeel van aansluiting bij de kortlopende activa en passiva is dat de berekening nagenoeg ongevoelig is voor verschillen in waarderingsgrondslagen. De quick ratio en de operationele kasstroom zijn volgens de werkgroep op eenvoudige wijze te berekenen op basis van enkele gegevens in de financiële administratie of de jaarrekening en bijzondere gebeurtenissen na balansdatum. De werkgroep heeft aangegeven dat de berekening desgewenst volledig automatisch kan geschieden, bijvoorbeeld door in de praktijk gebruik te maken van de Nederlandse XBRL-taxonomie. Maar het gaat slechts om indicatoren. Het bestuur en de aandeelhouders blijven verantwoordelijk voor het bepalen van de hoogte van het dividend.

3.4. Uitkeringsbesluit en bestuursaansprakelijkheid

De leden van de D66-fractie wijzen op een discrepantie tussen de memorie van antwoord en de nota naar aanleiding van het verslag bij wetsvoorstel 31 058 en vragen of het niet de voorkeur zou hebben dat de goedkeuring (en de weigering) van een uitkering door het bestuur de vorm heeft van een uitdrukkelijk bestuursbesluit. De goedkeuring door het bestuur vereist een besluit. Een uitdrukkelijk bestuursbesluit is echter niet altijd vereist. Om te kwalificeren als besluit kan ook een wilsuiting volstaan die kan worden afgeleid uit een of meer gedragingen van het bestuur. Het besluit tot goedkeuring kan dus impliciet of stilzwijgend worden genomen door de betaalbaarstelling van het dividend. Dit zal het geval zijn bij besloten vennootschappen waarvan het bestuur bestaat uit één persoon en heeft als voordeel dat voor die bv’s geen onnodige formaliteiten worden gecreëerd. Bestaat het bestuur uit meerdere personen, dan zal het besluit niet zomaar kunnen worden afgeleid uit een handeling van een van de bestuurders en zal de goedkeuring moeten plaatsvinden met betrokkenheid van alle bestuurders.

De leden van de VVD-fractie merken op dat er bij de uitkeringstest in artikel 216 sprake is van twee verschillende momenten (voorzienbaarheid op het moment van goedkeuring van het besluit en bij de daadwerkelijke uitkering). Zij vragen of dit betekent dat het bestuur, in de situatie dat zij goedkeuring verleent vóór een besluit tot uitkering, uitsluitend goedkeuring kan verlenen onder de voorwaarde dat op het moment van uitkering de betalingsonmacht zich niet zal voordoen. Deze leden vragen tevens of het onredelijk is ten opzichte van de aandeelhouders dat het bestuur, ook als het vóór het besluit van de algemene vergadering weet dat betalingsonmacht zal ontstaan, wacht tot na het besluit en dan vervolgens stelt dat de uitkering niet kan doorgaan.

Er kan bij een uitkering inderdaad sprake zijn van twee verschillende momenten, zoals de leden van de VVD-fractie aangeven. Doorgaans zal de daadwerkelijke uitkering plaatsvinden kort na het besluit tot goedkeuring. De uitgevoerde uitkeringstest volstaat dan voor de betaalbaarstelling. Het is echter mogelijk, met name als de tussenliggende periode langer is, dat het bestuur op de hoogte is van nieuwe omstandigheden die ertoe leiden dat de vennootschap door de uitkering alsnog in betalingsproblemen komt. In dat geval dient het bestuur af te zien van de uitkering en moet het eerder genomen goedkeuringsbesluit worden herzien. Dit betekent dat het bestuur uitsluitend goedkeuring kan verlenen onder de voorwaarde dat op het moment van uitkering de betalingsonmacht zich niet zal voordoen, zoals de leden van de VVD-fractie stellen. Ik acht dit niet onredelijk tegenover de aandeelhouders. Zij moeten er tot de daadwerkelijke uitkering rekening mee houden dat het wettelijke systeem ertoe kan leiden dat de goedkeuring geweigerd wordt en dat het eerder genomen besluit van de algemene vergadering geen gevolgen krijgt. Dit sluit aan bij het uitgangspunt van de voorgestelde regeling dat de schuldeisers van de vennootschap niet mogen worden benadeeld door uitkeringen aan aandeelhouders. Wanneer het belang van de aandeelhouders botst met het belang van de schuldeisers, gaat het belang van de laatste groep voor. Dit alles geldt ook in de door de leden van de CDA-fractie genoemde situatie van “dividend upstreaming” in concernverhoudingen.

Het ligt niet voor de hand dat bestuurders die vóór het besluit van de algemene vergadering weten dat een uitkering tot betalingsonmacht zal leiden, dat niet aan de algemene vergadering melden. Op grond van artikel 216 kunnen aandeelhouders niet aansprakelijk worden gehouden voor benadelende uitkeringen indien zij te goeder trouw waren. Laat het bestuur na de aandeelhouders te informeren, dan concentreert de aansprakelijkheid zich op het bestuur. Hierin zit voor het bestuur een extra prikkel om wetenschap van benadeling met de aandeelhouders te delen. De leden van de VVD-fractie wijzen op de stelling van de regering dat indien een besluit tot winstuitkering wordt genomen en het bestuur ten onrechte de goedkeuring verleent, het besluit geldig is en de crediteuren worden beschermd; zij kunnen het bestuur aansprakelijk stellen. Deze leden menen dat, nu de mogelijkheid er is dat het bestuur pas ingrijpt bij de betaalbaarstelling van het dividend, het vreemd zou zijn als een besluit van de algemene vergadering tot uitkering vernietigd zou kunnen worden als vóór het te nemen besluit de goedkeuring ontbreekt. Zij vragen een reactie.

Artikel 216 bepaalt dat een besluit van de algemene vergadering tot bestemming van de winst en de vaststelling van uitkeringen geen gevolgen heeft zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Hieruit volgt dat er sprake is van een besluit van de algemene vergadering, ook als het bestuur nog geen goedkeuring heeft verleend. Het besluit van de algemene vergadering is vatbaar voor vernietiging. Het ontbreken van de goedkeuring door het bestuur staat er dus niet aan in de weg dat een aandeelhouder een actie tot vernietiging instelt, bijvoorbeeld wegens gebreken in de totstandkoming van het besluit. Een uitkeringsbesluit wordt aldus niet anders behandeld dan andere besluiten binnen de vennootschap.

De leden van de VVD-fractie vragen of het bestuur in een lastig parket komt, nu is gesteld dat het bestuur buiten zijn bevoegdheid treedt indien het weigert tot uitkering over te gaan terwijl de betalingsonmacht geen rol speelt en de algemene vergadering een weigerachtig bestuur zou kunnen ontslaan. Tevens vragen deze leden hoe de situatie is indien het bestuur niet door de algemene vergadering wordt benoemd en ontslagen, zoals bij een structuurvennootschap.

Weigert het bestuur de goedkeuring terwijl er geen enkele aanwijzing is voor betalingsonmacht, dan treedt het bestuur buiten zijn bevoegdheid. Bij weigering van de goedkeuring zal het bestuur doorgaans op basis van beschikbare informatie over de financiële positie van de vennootschap tot het besluit zijn gekomen. Van het buiten de bevoegdheid treden zal dan ook niet snel sprake zijn, temeer nu de wettelijke regeling van bestuurders verwacht dat zij zorgvuldigheid betrachten bij de uitkeringstest en zo nodig het belang van de schuldeisers van de vennootschap laten prevaleren boven dat van de aandeelhouders.

Een weigering van de goedkeuring kan in het uiterste geval leiden tot ontslag van bestuurders. Op dit punt verschilt een confrontatie tussen de algemene vergadering en het bestuur over een uitkering niet van confrontaties over andere besluiten binnen de vennootschap. Uiteindelijk geldt voor alle besluiten die de aandeelhouders niet welgevallig zijn, dat zij uiteindelijk kunnen overgaan tot ontslag van bestuurders. In de regel zullen aandeelhouders hier terughoudend mee omgaan, ook al omdat een conflict over uitkeringen de reputatie van de onderneming en de betrokkenen zou kunnen beschadigen. Zoals de leden van de VVD-fractie opmerken, kan de bevoegdheid tot ontslag van bestuurders op grond van de wet toekomen aan de raad van commissarissen (structuur-bv). In dat geval bestaat er voor de algemene vergadering geen mogelijkheid om de bestuurders te ontslaan, maar ook op dit punt neemt de regeling in artikel 216 geen bijzondere positie in ten opzichte van andere besluiten binnen een structuurvennootschap. (…)

De leden van de CDA-fractie vragen of wettelijke en statutaire reserves niet betrekkelijk eenvoudig – door omzetting in kapitaal respectievelijk wijziging van de statuten – kunnen worden opgeheven, zodat feitelijk geen verbod geldt voor het doen van uitkeringen indien het eigen vermogen negatief is of door de uitkering negatief wordt.

De Vierde EU-richtlijn vennootschapsrecht staat inderdaad toe dat wettelijk verplichte reserves worden omgezet in kapitaal. Statutaire reserves kunnen worden opgeheven door een wijziging van de statuten. Vervolgens kunnen de omgezette of opgeheven reserves alsnog worden uitgekeerd, hetzij in het kader van een kapitaalvermindering op grond van artikel 208, hetzij door een uitkering op grond van artikel 216. In beide gevallen is de uitkeringstest in artikel 216 van toepassing. Artikel 216 schrijft niet voor dat het eigen vermogen na de uitkering niet negatief mag zijn. Bepalend is of de vennootschap na de uitkering kan blijven voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden. De keuze om geen balanstest op te nemen in het wetsvoorstel is gemaakt naar aanleiding van kritiek die is geuit in de consultatie over de derde tranche van het voorontwerp. Die kritiek hield kort gezegd in dat een balanstest een blik op het verleden behelst die allerlei waarderingsproblemen meebrengt, weinig toegevoegde waarde heeft omdat een negatief eigen vermogen niets zegt over mogelijkheid om aan de opeisbare schulden te blijven voldoen, tot administratieve lasten leidt en kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid in situaties waarin niemand schade lijdt.

Ik voel niet voor het voorstel in de brief van BDO Accountants om in de wet te bepalen dat omzetting van reserves in kapitaal niet is toegestaan. Zoals eerder is opgemerkt past de regel dat het eigen vermogen na een uitkering groter moet zijn dan de wettelijke en statutaire reserves niet goed bij het voorgestelde stelsel van crediteurenbescherming. De regel is slechts opgenomen in het wetsvoorstel om te voldoen aan de verplichtingen uit de Vierde EG Richtlijn vennootschapsrecht. In plaats van verankering van het stelsel in de wet, zoals BDO Accountants bepleit, zou ik liever zien dat de Vierde richtlijn op dit punt zodanig wordt aangepast dat rekening wordt gehouden met stelsels die voor de crediteurenbescherming niet meer uitgaan van kapitaalbescherming. Deze wens is door Nederland bij de Europese Commissie kenbaar gemaakt, maar is vooralsnog bij de onderhandelingen over de nieuwe jaarrekeningrichtlijn niet ingewilligd.

De leden van de CDA-fractie vragen of de nietigheid van een besluit tot uitkering waardoor het eigen vermogen lager wordt dan de wettelijke en statutaire reserves, kan worden geheeld door een statutenwijziging waarmee de statutaire reserve wordt opgeheven of door een besluit tot omzetting van de wettelijke reserves in kapitaal.

Dat is niet het geval. Indien de algemene vergadering besluit tot vaststelling van een uitkering die tot gevolg heeft dat het eigen vermogen kleiner wordt dan de wettelijke en statutaire reserves, is er op het moment waarop het besluit wordt genomen sprake van strijd met de wet. Een besluit dat in strijd is met de wet is op grond van artikel 2:14 lid 1 BW nietig en kan niet achteraf worden bekrachtigd. De leden van de CDA-fractie vragen hoe de in de memorie van toelichting genoemde mogelijkheid om in de statuten te bepalen dat de winst die blijkt uit de jaarrekening rechtstreeks toekomt aan de aandeelhouders, zich verhoudt tot de goedkeuring door het bestuur in artikel 216 lid 2.

Artikel 216 lid 2 bepaalt dat een besluit dat strekt tot uitkering geen gevolgen heeft zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Deze algemene regel geldt voor alle uitkeringen aan aandeelhouders. In het geval waarin de statuten bepalen dat de winst die blijkt uit de jaarrekening toekomt aan de aandeelhouders, dient het besluit tot vaststelling van de jaarrekening te worden beschouwd als het besluit dat strekt tot uitkering. Dat besluit vereist goedkeuring van het bestuur, alvorens rechtsgeldig kan worden overgegaan tot betaalbaarstelling van de uitkering. De leden van de CDA-fractie stellen dat het belang van de vennootschap ruimer is dan alleen de belangen van crediteuren, terwijl de aansprakelijkheidstoets voor aandeelhouders gaat over de vraag of de vennootschap aan haar opeisbare schulden kan blijven voldoen. Daarnaast komt het bestuur volgens deze leden in een onmogelijke positie, omdat op hen enerzijds de verplichting rust om het belang van de vennootschap te dienen en anderzijds artikel 216 bepaalt dat goedkeuring slechts kan worden geweigerd indien dit objectief voorzienbaar leidt tot insolventie van de rechtspersoon. Volgens deze leden zijn er situaties waarin de uitkering weliswaar in strijd is met het belang van de vennootschap, maar niet tot haar insolventie zal leiden. Zij vragen of de voorgestelde regeling wel past in ons systeem waarin niet het aandeelhoudersbelang, maar het vennootschappelijke belang centraal staat bij de normering van de bestuurstaak.

De voorgestelde regeling doet geen afbreuk aan het uitgangspunt dat het bestuur zich bij de uitvoering van haar taak moet richten op het belang van de vennootschap. Het belang van de vennootschap richt zich op de continuïteit van de vennootschap op de langere termijn. Bij de toepassing van de norm van het vennootschappelijk belang zal het bestuur telkens de belangen moeten afwegen van de verschillende betrokkenen, zoals (minderheids)aandeelhouders, crediteuren en werknemers. Dit is ook het geval bij het voorgestelde artikel 216. In de eerste nota van wijziging bij het voorstel voor de vaststellingswet bv-recht (Kamerstukken II 2008/09, 31058, nr. 7) is tot uitdrukking gebracht dat het bestuur de goedkeuring “slechts” mag weigeren, indien de vennootschap na de uitkering niet kan voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden. Daarmee is beoogd de belangen van de aandeelhouders en de schuldeisers tegen elkaar af te wegen. Ook in het kader van een instructie op grond van artikel 239 lid 4 die verband houdt met het doen van uitkeringen zal het belang van de vennootschap in die zin worden ingevuld. Dit betekent overigens niet dat de door de leden van de CDA-fractie genoemde belangen van werknemers geen rol spelen. Ook de salarissen van werknemers zijn immers opeisbare schulden waarmee rekening moet worden gehouden in het kader van de uitkeringstest. Hetzelfde geldt voor de situatie waarin het bestuur weet dat er een verplichting aankomt in de vorm van een noodzakelijke vervanging van een machine. Dat die verplichting voorzienbaar is op een termijn van twee jaar, doet hier niet aan af. Hoewel de periode waarover de beoordeling zich zal moeten uitstrekken doorgaans ongeveer een jaar zal zijn, dient het bestuur bij de uitkeringstest alle beschikbare informatie te betrekken. In de memorie van toelichting is in dit verband het voorbeeld genoemd van een situatie waarin het bestuur weet dat de vennootschap over anderhalf jaar een omvangrijke belastingschuld moet aflossen.

De leden van de CDA-fractie vragen hoe “dividend upstreaming” moet worden georganiseerd, als op ieder niveau tot het laatste moment moet worden gecheckt of  voor de desbetreffende bv’s aan de uitkeringstest is voldaan.

Ik verwijs naar het slot van het antwoord op de eerste vraag van de VVDfractie in deze paragraaf 3.4.

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Capelle aan den IJssel (Rotterdam), telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: http://ellentimmer.wordpress.com/ ||| modernisering ondernemingsrecht: https://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Accountant en ondernemingsrecht, Uitkeringen (o.a. dividend) en getagged met , , . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s