Bewerkstelligt het nieuwe artikel 2:238 BW in de flex-bv voorstellen een flexibilisering van het bv-recht?

Onderstaand de discussie gestart door Dirk de Lange in de LinkedIn groep flex-bv:

Dirk de Lange:
Bewerkstelligt artikel 2:238 BW FlexBV (*) een flexibilisering van het BV-recht? Ja, immers niet alle stemgerechtigden hoeven meer voor het voorstel te stemmen om het aan te nemen.

Wessel Bosse:
Beste Dirk,
Ga bij jouw stelling eens na wat in de praktijk in bijna 98% van de gevallen wordt gedaan: de vergaderrechten worden namelijk uitgesloten.
Dat wordt onder de huidige wettelijke regeling al gedaan bij uitgifte van certificaten en bij verpanding van aandelen. Daarbij wordt vrijwel altijd bepaald dat de certificaathouders dan wel pandhouder niet de rechten hebben die de wet toekent aan de met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten.
Daarom verwacht ik dat ook onder de Flexwet de vergaderrechten voor certificaathouders en pandhouders in de statuten uitgesloten zullen worden.
Dat betekent dat ook onder de Flexwet in bijna 100% van de gevallen er geen vergadergerechtigden zijn aan wie instemming met de wijze van besluitvorming buiten vergadering behoeft te worden gevraagd. Zie daar de flexibilisering die er wel in de praktijk zal zijn: besluiten buiten vergadering kunnen worden genomen met een meerderheid van stemmen. Doch: alle aandeelhouders moeten wel instemmen met deze wijze van besluitvorming. En met de laatste toevoeging wordt inderdaad de flexibilisering weer tekort gedaan. Daarin geef ik je gelijk.
Onder de Flexwet hebben de houders van stemrechtloze aandelen vergaderrechten. De vergaderrechten kunnen niet aan de houders van stemrechtloze aandelen worden onthouden. Daarom dat ook onder de Flexwet certificering van aandelen nuttig dan wel nodig blijft.

Dirk de Lange:
Beste Wessel,
Eens met jouw stelling dat in de praktijk nagenoeg altijd de vergaderrechten zullen worden uitgesloten. Dat is nu ook al zo met de certificaathoudersrechten.
Ik geef geen waardeoordeel over de flexibilisering, ik constateer dat er uiteindelijk op dit punt weinig verschil is met het huidige stelsel.
Als ik een waardeoordeel over de flexibilisering zou moeten geven, zou ik zeggen laat het maar achterwege. In de praktijk weten we ons goed te redden met het huidige palet aan mogelijkheden (certificering, voordrachtrechten, aandeelhoudersovereenkomsten etc) om te bereiken wat slechts een zeer klein aantal cliënten van ons verwacht. De wetgever had de flexibilisering m.i. moeten aangrijpen om een radicale wijziging door te voeren: contractsvrijheid voor de bv en de institutionele benadering bij de nv. Een check the box systeem en een basis voor aansprakelijkheden en verantwoordelijkheden. Hiermee zouden ook LLP’s etc mogelijk zijn. Onder de flexwet is veel mogelijk, maar veelal volgt er een toevoeging: tenzij … of mits…. Voor de apert bizarre afspraken zou een beroep op de redelijkheid en billijkheid in het algemeen kunnen volstaan en niet per geval zoals nu in het Flexontwerp. Als een institutionele bv naar een contractuele bv zou willen overgaan, moet er instemming zijn van alle vergadergerechtigden en van derden aan wier rechten de wijziging afbreuk doet. Meer niet. Maar goed, we zullen het moeten doen met het huidige ontwerp.
Mijn stelling geldt overigens niet voor de afschaffing van de kapitaalbescherming. Dat geeft absoluut flexibiliteit, ook al denk ik dat 18K startkapitaal vele lichtzinnigen van de oprichting van een bv heeft behoed en daarmee crediteuren van teleurstellingen.
Tenslotte ben ik het eens met jouw stelling dat onder de Flexwet certificering van aandelen nuttig dan wel nodig blijft.

Bron: discussie in de LinkedIn groep flex-bv, februari 2012

(*) Noot van Ellen: tekst van het voorstel inzake artikel 238 boek 2 BW:

Artikel 238
1. Besluitvorming van aandeelhouders kan op andere wijze dan in een vergadering geschieden, mits alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd. Tenzij de statuten anders bepalen, kan de instemming met de wijze van besluitvorming langs elektronische weg plaatsvinden.
2. In geval van besluitvorming buiten vergadering, worden de stemmen schriftelijk uitgebracht. Aan het vereiste van schriftelijkheid van de stemmen wordt tevens voldaan indien het besluit onder vermelding van de wijze waarop ieder der aandeelhouders heeft gestemd schriftelijk of elektronisch is vastgelegd. Tenzij de statuten anders bepalen, kunnen de stemmen ook langs elektronische weg worden uitgebracht. De bestuurders en de commissarissen worden voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid gesteld om advies uit te brengen.

Over Ellen Timmer, advocaat ondernemingsrecht @Pellicaan

Verbonden aan Pellicaan Advocaten, http://www.pellicaan.nl/, kantoor Capelle aan den IJssel (Rotterdam), telefoon 088-6272287, fax 088-6272280, e-mail ellen.timmer@pellicaan.nl ||| Weblogs: algemeen: http://ellentimmer.wordpress.com/ ||| modernisering ondernemingsrecht: https://flexbv.wordpress.com/
Dit bericht werd geplaatst in Flexibilisering bv-recht en getagged met , . Maak dit favoriet permalink.

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s